Encabezado eft
Medidas cautelares contra el Estado. Ley 26.854

Título

Medidas cautelares contra  el Estado. Ley 26.854

Autor

Romina Guadagnoli

Abogada (UNLZ), Colegio de Abogados de San Nicolás(pcia.de Bs.As.)

Fecha de envío:01.07.2013

Fecha de recepción: 01.07.2013

Resumen

Se intenta abordar la nueva Ley N° 26.854 de Medidas Cautelares dictadas en procesos en los que el Estado Nacional  o sus entes descentralizados sean parte, desde los fundamentos de la misma, pasando por hasta las críticas cursadas por los distintos organismos de la colegiación en cuanto a su inconstitucionalidad, hasta las últimas decisiones judiciales que confirman la inconstitucionalidad de la norma. Es necesario aclarar que no se intenta en este trabajo plantear postura política alguna, sino simplemente analizar académica y jurídicamente dicha ley.

Palabras claves

Ley 26854. Medidas cautelares contra el Estado. Inconstitucionalidad de la norma.

Abstract

It is tried to approach the new Law N° 26.854 of Precautionary measures dictated in processes in those that the National State or their decentralized entities are part, from the foundations of the same one, happening for until the critics studied by the different organisms of the colegiación as for their unconstitutionality, until the last judicial decisions that confirm the unconstitutionality of the norm. It is necessary to clarify that one doesn't attempt in this work to outline political posture some, but simply to analyze academic and legally this law. 

Key words

Law 26854. Precautionary measures against the State. Unconstitutionality of the norm. 

 

Resumo

 

É tentado chegar a Lei nova N° 26.854 de medidas Precautórias ditou em processos nesses que o Estado Nacional ou as entidades descentralizadas deles/delas fazem parte, das fundações do mesmo, acontecendo para até que os críticos estudaram pelos organismos diferentes do colegiación como para a inconstitucionalidade deles/delas, até as últimas decisões judiciais que confirmam a inconstitucionalidade da norma. É necessário clarificar aquele não tente neste trabalho para esboçar postura política alguns, mas simplesmente analisar o acadêmico e legalmente esta lei.   

Palavras chaves 

Lei 26854. Medidas precautórias contra o Estado. Inconstitucionalidade da norma.   

 

I.- INTRODUCCIÓN.-

Se intenta abordar la nueva Ley N° 26.854 de Medidas Cautelares dictadas en procesos en los que el Estado Nacional  o sus entes descentralizados sean parte, desde los fundamentos de la misma, pasando por hasta las críticas cursadas por los distintos organismos de la colegiación en cuanto a su inconstitucionalidad, hasta las últimas decisiones judiciales que confirman la inconstitucionalidad de la norma.-

Es necesario aclarar que no se intenta en este trabajo plantear postura política alguna, sino simplemente analizar académica y jurídicamente dicha ley.-

II.- ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES.-

1)Conceptualización:

PALACIO nos enseña que el proceso cautelar “es aquél que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva”.-

La sustanciación de todo proceso judicial demanda un tiempo considerable, y son varias las etapas procesales que se deben recorrer hasta alcanzar una sentencia definitiva.

En este escenario surge una actividad preventiva que, por medio de una resolución temprana en el mismo proceso, asegura en forma provisoria que el transcurso de tiempo que demanda la labor jurisdiccional no perjudique o agrave el menoscabo sufrido al derecho que le asiste a la parte, situación que de no resguardarse podría provocar que la sentencia que luego se dicte resulte ineficaz.- (1) (2)

2)Fundamentos:

Las medidas cautelares persiguen como fundamento el principio de la tutela judicial efectiva, con rango constitucional, debido a la incorporación a nuestra carta magna del tratado de derechos humanos conocido como el Pacto de San José de Costa Rica. (1)

3) Características:

- Accesorias o instrumentales: Las medidas cautelares no tienen un fin en sí mismo, se hallan ordenadas a asegurar la eficacia de una sentencia posterior.-

- Provisionales: Las medidas cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento para su dictado.-

- Son inaudita parte: En principio, el juez dicta las medidas cautelares valorando los hechos y el derecho que presenta el peticionante, sin intervención de la otra parte o terceros que puedan llegar a verse afectados por el otorgamiento de tal medida, difiriéndose la sustanciación con el afectado de las mismas para el momento en que la misma se encuentre producida. Se prescinde de dicha intervención previa pues de lo contrario podría frustrarse la finalidad del instituto cautelar, esto es, preservar en forma urgente el derecho de la parte.

- Fungibles: Como una consecuencia directa de su provisionalidad, las medidas cautelares pueden sustituirse entre sí, toda vez que no debe causarse perjuicios innecesarios a la parte afectada por la traba de una medida cautelar determinada. (1)

3)        Presupuestos para el otorgamiento de las medidas cautelares:

Para que proceda el dictado de una medida cautelar la parte peticionante deberá cumplir con tres presupuestos en los que no se profundizará en el presente trabajo por considerar que el alcance y significado de los mismos son conocidos por todos, por lo cual serán tan solo mencionados: 1) Verosimilitud en el derecho, 2) Peligro en la demora, y; 3) Contracautela.- 

III.- SOBRE LA LEY DE MEDIDAS CAUTELARES CONTRA EL ESTADO NACIONAL.-

1)Motivación del Proyecto de Ley:

Dentro de la motivación del proyecto de ley, hoy ley vigente, que el Poder Ejecutivo eleva al Honorable Congreso de la Nación, en fecha 8 de abril de 2013, junto con el resto de los proyectos del paquete de normas denominado “Democratización de la Justicia” se destaca que la existencia de un vacío legal que regule el trámite en los juicios contra el  Estado Nacional dio lugar a la aplicación analógica a estos procesos de las normas procesales civiles y comerciales nacionales, y por ende a las disposiciones del Código de rito sobre las medidas cautelares, y ello ha llevado, de acuerdo a lo que se expresa en dicho en documento referido a que se ignore la preeminente nota de interés público que gobierna toda actividad estatal.

Seguidamente se expresa en el texto referido que “En ese entendimiento, el dinámico y variable equilibrio entre las prerrogativas estatales y las garantías de los particulares –según los principios y valores que sustentan el Estado constitucional social de derecho vigente en nuestro país- nos lleva a proponer un régimen especial de medidas precautorias contra el Estado, que le asegure previsibilidad procesal a quienes son parte en el proceso contencioso administrativo”

Luego de ello el documento se ocupa de abordar y desarrollar los distintos aspectos del proyecto de ley que se eleva al Congreso.- (3)

2)Sobre la Ley 26.854. Principales puntos-

El proyecto de ley sobre medidas cautelares contra el Estado Nacional es finalmente transformado en ley en fecha 24 de abril de 2013, siendo promulgado en fecha 29 de abril de 2013, y recibiendo el número de Ley 26.854.-

En este punto destacaremos algunos de los aspectos más importantes de dicha norma, en tanto modifican el régimen vigente de Medidas Cautelares establecido por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.-

El ámbito de aplicación de ley es definido en el artículo 1° de la misma de la siguiente manera “Las pretensiones cautelares postuladas contra toda actuación u omisión del Estado nacional o sus entes descentralizados, o solicitadas por éstos, se rigen por las disposiciones de la presente ley.”

El art. 2º impone al juez, al momento de resolver la medida cautelar solicitada, que se expida sobre su competencia. Asimismo, la providencia cautelar dictada contra el Estado nacional y sus entes descentralizados por un juez o tribunal incompetente, sólo tendrá eficacia cuando se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud, un derecho de naturaleza alimentaria o cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental. En este caso, ordenada la medida, el juez deberá remitir inmediatamente las actuaciones al juez que considere competente.-

Las medidas cautelares solicitadas no podrán coincidir con el objeto de la demanda principal.-

Uno de los puntos centrales de la nueva ley, es la eliminación  del régimen de tramitación “inaudita parte” (v. art. 198 del CPCCN) de las medidas cautelares al disponer que el Juez, una vez recibida la demanda cautelar y previo a resolverla, deberá requerirle a la autoridad pública demandada (Estado Nacional o sus entes descentralizados) que produzca un informe dentro del plazo de cinco días, que podrá ser de 3 días cuando la protección cautelar se solicitase en juicios sumarísimos y en los juicios de amparo, que dé cuenta del interés público comprometido por la medida solicitada.

 Además, en dicho informe, la demandada podrá expedirse acerca de las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida solicitada y podrá acompañar documentación.

 Se crea entonces, a partir de ahora, un nuevo régimen especial que supone una suerte de “contestación de demanda de medida cautelar” previo a que la misma sea resuelta, que sólo podrá ser soslayado por el Juez de la causa cuando circunstancias graves y objetivamente impostergables lo justificaran.

En ese caso, el Juez o Tribunal interviniente podrá dictar una medida interina, cuya eficacia se extenderá hasta el momento de la presentación del informe o del vencimiento del plazo fijado para su producción.

Solo las medidas cautelares promovidas contra actos u omisiones del Estado y/o de alguno de sus Entes descentralizados en donde se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud, un derecho de naturaleza alimentaria o cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental, podrán ser resueltas sin el informe previo de la demandada.

La nueva ley le ordena al juez, en caso de otorgar una medida cautelar y bajo pena de nulidad, fijar un plazo razonable para su vigencia que no podrá ser mayor a los seis (6) meses, en el marco de un proceso ordinario y de tres (3) meses en los procesos sumarísimo y en los juicios de amparo.

Una vez vencido el plazo de vigencia supra expuesto, a petición de parte y previa valoración adecuada del interés público comprometido en el proceso (si bien no se aclara, creo que debería correrse traslado de la petición al Estado), el tribunal podrá, fundadamente, prorrogar la medida por un plazo determinado no mayor de seis (6) meses, siempre que ello resultare procesalmente indispensable.

Siempre se exigirá caución real o personal, en tanto la caución juratoria sólo será de aplicación en las medidas cautelares decretadas contra actos u omisiones del Estado y/o de alguno de sus Entes descentralizados en donde se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud, un derecho de naturaleza alimentaria o cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental.

No se exigirá caución si quien obtuvo la medida fuere el Estado nacional o una entidad descentralizada del Estado nacional o se actuare con beneficio de litigar sin gastos, eliminándose la “reconocida solvencia” del art. 200 del CPCCN.

Por último es de destacar que la ley se expide respecto de tres supuestos cautelares especiales, estos: 1) Medidas cautelares que importen la suspensión de los efectos de un acto estatal, 2) Medidas cautelares cuyo objeto implique imponer la realización de una determinada conducta a la entidad pública demandada, y 3) Medida de no innovar, a los que les fija requisitos particulares, excediendo el análisis particular de cada uno de ellos el objeto del presente trabajo.- (4)

IV.- CRÍTICAS A LA LEY.-

Los Colegios, asociaciones y foros de Abogados de todo el país,  como así también algunas Facultades de Derecho, expusieron oportunamente sus críticas contra los Proyectos de ley denominados en su conjunto Democratización de la Justicia, y una vez que los proyectos se convirtieron en leyes se iniciaron acciones judiciales con el objeto de que fuera decretada la inconstitucionalidad de dicho conjunto de normas.-

Citaremos aquí algunas de las críticas que considero más interesantes referidas específicamente a la Ley de Medidas Cautelares contra el Estado.-

1) Declaración del el Foro Permanente de Institutos del Derecho del Trabajo de los Colegios de Abogados de  la Provincia de Buenos:

Considero importante destacar la Declaración  formulada por el Foro Permanente de Institutos del Derecho del Trabajo de los Colegios de Abogados de  la Provincia de Buenos, que en el marco del “XV Encuentro del Foro” desarrollado en la ciudad de Mar del Plata los días 26 y 27 de abril del 2013 expresó en relación a la nueva Ley de Medidas Cautelares lo siguiente:

“ 1.Se modificó el régimen de medidas cautelares contrariando la más reciente,  moderna y progresista doctrina en la materia, que a través de  figuras como la tutela anticipada, las medidas autosatisfactivas y la coincidencia entre el objeto de las medidas cautelares y la pretensión deducida ("Camacho Acosta") ha tendido a ampliar el campo de acción de dichas medidas.

2.Retrocede en la protección ya alcanzada por los sectores sociales más vulnerables, violando el principio de progresividad (art. 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y art. 2., inc. 1, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales  y Culturales) y en materia laboral el art. 14 bis de la Constitución Nacional”.-

2) Declaración de la F.A.C.A. y C.O.L.P.R.O.B.A.:

A nivel nacional la Federación Argentina de Colegios de Abogados que nuclea a 80 Colegios de Abogados de todo el país  junto al Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires presentaron en fecha 9 de mayo de 2013 un documento denominado  “Una preocupación legítima ante la reforma inconstitucional” que expresaba en relación a la Ley 26.854 lo siguiente: “…sostenemos que hay mucho por mejorar para que tengamos un servicio de justicia  sin restricciones en el acceso, prestado en tiempos razonables, sin formalidades innecesarias y de menor costo para los sectores postergados, entre otras cosas.

El acceso a la justicia no pasa solo por entrar a un juzgado, sino por asegurarle al ciudadano que en ese espacio sus derechos se encuentren garantizados. No confundamos acceso a la justicia con excelencia judicial, aunque esta última es de desear.

Los ejes centrales de las reformas propuestas desatienden esas debilidades y  creemos que poco ofrecen al ciudadano cuando se implantan instituciones del siglo diecinueve que van a demorar y encarecer los juicios, cuando se limita a derechos mínimos las medidas cautelares y se condiciona su vigencia a plazos incompatibles con los tiempos que duran los procesos y cuando se altera la integración representativa del Consejo, tal como lo previó la Constitución.”.-(5) (6)

3)Dictamen del I.D.E.L.

Asimismo el Instituto de Estudios Legislativos de la FACA emitió un interesante dictamen en fecha 29 de mayo del corriente sobre todo el paquete de dichas leyes, y a continuación transcribo casi en su totalidad lo expresado en relación a la ley de medidas cautelares:

“El régimen legal de regulación de las medidas cautelares, (Ley 26.854), contradice a la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos y Sociales. Resulta violatorio del principio de igualdad, de la división de poderes y del derecho defensa y de la garantía a la tutela judicial efectiva.

La ley no solo viola el moderno constitucionalismo sino que importa un retroceso de más de cien años retrotrayéndonos al modelo constitucional decimonónico, que ponía en el vértice axiológico la protección de la soberanía de los Estados frente a los derechos de las personas. Un sistema que sufriera un cambio copernicano a partir de la segunda guerra mundial con la aparición del sistema de protección de derechos humanos, frente al avance de los Estados.-

Las acciones de amparo y las medidas cautelares, profundamente relacionadas entre sí, no dejan de ser el instrumento por excelencia que responde al principio "alterum non laedere", que la Constitución consagra en el art. 19 y sirven al fin de que el daño no se produzca, previniéndolo, o que sus consecuencias no se agraven o hagan irreparables.-

Sin lugar a dudas, el derecho a la tutela judicial efectiva es el que se encuentra afectado de manera más evidente, en esa Ley regulatoria de las medidas cautelares.-….-“

“El art. 1º resulta arbitrario porque prevé un tratamiento especial para las medidas cautelares que se dicten contra el Estado nacional o sus entidades, otorgando un privilegio inaudito a quien debe someterse al derecho dando el ejemplo por naturaleza..

El art. 3º, en su inciso 4, en cuanto limita las medidas cautelares, vaciándolas de su objeto natural, que consiste en que el acto arbitrario y dañoso no se torne en irreversible.. Contraría el derecho a una tutela judicial efectiva ante el peligro de daño a sufrir.

La inconstitucionalidad de los arts. 5 y 6, en cuanto limitan temporalmente, y de manera totalmente arbitraria, el plazo de duración de las medidas cautelares también atenta contra el derecho a la tutela judicial efectiva.

El art. 9º en cuanto habla de los recursos o bienes del Estado es irrazonable porque su redacción se torna en un vallado para el acogimiento de cualquier medida cautelar contra el Estado.

El art. 10 al impedir la caución juratoria sólo contra medidas dictada por el Estado, limita la posibilidad de tutela judicial a quienes tienen dificultades económicas y desactiva el amo poder de los jueces para juzgar en qué oportunidades otorgarlas y en cuáles no, facilitando la comisión de abusos de poder, sobre los sectores más débiles y desprotegidos..

El art. 13 inc. 3 en cuanto otorga efecto suspensivo a la interposición de la apelación es contrario al art. 8º del Pacto de San José de Costa Rica, porque genera que aún a quien se le reconoce su verosimilitud del derecho y el peligro en la demora por juzgados de diversas instancias, no pueda efectivizar la manda judicial por la simple presentación de escritos recursivos.

Cuando norma de facto ley 16.986 dictada por un gobierno autoritario previó la misma condición para la acción de amparo, fue declarada inconstitucional por diversos tribunales del país consecuencia de vulnerar el principio de tutela judicial efectiva.

El art. 15 en cuanto nuevamente utiliza un concepto indeterminado como la improcedencia en caso de afectación de interés público es irrazonable porque quita toda atribución a un juez para decidir la procedencia, vulnerando además la tutela judicial efectiva.

El Estado tiene el deber de garantizar el pleno acceso a la justicia (PSJCR, art. 8.1) en todo procedimiento y más aún del ciudadano frente al mismo Estado,  conjuntamente con el ejercicio de las garantías judiciales que se requieren en el mismo (PSJCR, art. 8.2) y su incumplimiento, por la Nación genera responsabilidad internacional (art. 25, PSJCR y CIDH causa “Cantos”).

La tutela judicial efectiva es “la garantía de la libre entrada a los tribunales para la defensa de los derechos e intereses frente al poder público, aún cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido un recurso o acción concreto. Este principio implica lógicamente un conjunto de garantías elementales en la tramitación de los procesos judiciales. La protección judicial que reconoce la Convención comprende el derecho a procedimientos justos, imparciales y rápidos.” (CIDH “Narciso Palacios”)

La obligación de respetar y hacer efectivos los derechos humanos a todas las personas y en todos los procedimientos,  frente al Estado, le cabe a todos los poderes y órganos del Estado (como lo tiene establecido la CIDH, caso “Tribunal Constitucional del Perú” y CSJN “Marchal”) so pena de incurrir en responsabilidad internacional (CIDH “Cantos”).”.- (5)

4) C.E.L.S.:

El Centro de Estudios Judiciales y Sociales en fecha 16/04/2013,  emitió su opinión sobre la Reforma Judicial y en particular sobre las Medidas Cautelares, que a esa fecha no era aun Ley expresó: “... algunos puntos del proyecto que plantea limitarlas medidas cautelares son cuestionables en su constitucionalidad, ya que podrían afectar seriamente a esta herramienta como parte de la garantía de tutela judicial efectiva. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos ha reconocido que la noción de “efectividad” que surge del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, requiere que las herramientas judiciales disponibles incluyan medidas procesales como las medidas precautorias, provisionales o cautelares y, en general, recursos judiciales sencillos y rápidos para la tutela de derechos, con miras a impedir que las violaciones se prolonguen en el tiempo. Las medidas cautelares constituyen medidas efectivas para la protección de grupos en situación de vulnerabilidad.

Desde esta perspectiva, el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) ha solicitado el dictado de medidas cautelares contra el Estado para asegurar, entre otros supuestos, el acceso a la educación de migrantes, la definición de alternativas de vivienda de personas desalojadas, la suspensión de normas limitantes en forma inconstitucional de la libertad personal o la suspensión de actos administrativos de expulsión de migrantes. Del mismo modo,las medidas cautelares pueden ser necesarias para defender la libertad sindical o exigir acciones positivas del Estado, a fin de garantizar derechos en condiciones de igualdad.

El CELS sostuvo, a través de un amicus sobre la aplicación de la ley de medios, que debía garantizarse también un uso racional de estas herramientas a partir de la ponderación de situaciones en las que son usadas por actores para defender sus propios intereses económicos en perjuicio del Estado y del interés social. En este sentido, resulta legítima la regulación de estas medidas para reconocer que se trata de relaciones entre el Estado y los particulares -basadas en cuestiones pecuniarias no alimentarias generalmente de empresas y no de personas físicas-. Tiene valor positivo el esfuerzo por defender los intereses del estado, como vía de hacer valer instituciones o regulaciones orientadas al interés social, decididas por la voluntad popular y que se proponen fortalecer el estado como garante de derechos y no ya como mero defensor de poderosos intereses sectoriales.

El problema es que la forma en que se las propone regular pierde de vista que lo prioritario debería ser restringir el uso de las cautelares en casos netamente patrimoniales, en los que el Estado incluso puede ser la variable más débil de la relación para, en cambio, fortalecer y darle total vitalidad y vigencia a las cautelares que pretendan proteger a personas o colectivos frente a actos estatales violatorios de derechos fundamentales. Así,se reforzaría la herramienta de acceso a la justicia para el componente más débil de la relación.

El CELS presentó a los Senadores observaciones técnicas y algunas propuestas para reformular el texto del proyecto, de modo de cumplir con el objetivo de evitar los usos abusivos que se han conocido en estos años,pero al mismo tiempo dar lugar al uso de la cautelar como parte de la obligación estatal de garantizar la tutela judicial de sectores a los que les es difícil acceder a una defensa rápida y eficaz de sus derechos. En la medida que la obtención de protección a través de una cautelar sea de tan extrema dificultad, con requisitos para su admisibilidad casi imposibles de sortear -y que no puedan ser justificados como parte de las excepciones contempladas:riesgo para la vida, la salud, y la alimentación- se va a ampliar la brecha que se pretende achicar y quedará la herramienta para aquellos que puedan costearlos mejores servicios jurídicos y estén dispuestos a hacer un complejo recorrido por los vericuetos judiciales. Objetivo contrario al postulado al presentarse los proyectos. El peso de la regulación debería estar en establecer pautas de procedimiento que exijan al juez y a las partes diligencia para llegar rápido ala decisión de fondo. Tres ejemplos pueden dar una pauta de la importancia de estas acciones en la defensa de los derechos humanos. La ESMA podría haber sido derribada si no se hubiera logrado frenar su destrucción con un amparo y una medida cautelar que dio cuenta de la urgencia de la situación hasta que se resolviera la discusión de fondo. Hoy ha sido recuperada como sitio de memoria.El PAMI podría haber sido privatizado en aquellos años de neoliberalismo. El efecto cascada en las legislaciones provinciales de una medida como esta impediría que se haya logrado la suspensión de los efectos de la reforma del sistema de excarcelaciones bonaerense para evitar daños irreparables mientras se discute su constitucionalidad.” (7)

V.- OBSERVACIÓN  DE LA ONU.-

La Relatora especial de las Naciones Unidas (ONU) sobre la independencia de los magistrados y abogados, la brasileña Gabriela Knaul, en fecha 30/04/2013, exhortó al Gobierno  Nacional a que reconsidere los proyectos de ley de reforma del Consejo de la Magistratura y de regulación de las medidas cautelares.-

Sobre la la ley de regulación de medidas cautelares, la experta señaló que “el uso y el periodo de vigencia de las medidas cautelares contra el Estado no pueden ser restringidos. En caso contrario, el acceso a la justicia no se encuentra plenamente garantizado”.

La Relatora especial aseveró: "Las limitaciones aprobadas a las medidas cautelares son contrarias a los artículos 2 (3) y 14 (1) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, entre otros estándares internacionales relevantes", en un comunicado difundido en Ginebra.- (8)

Es de hacer notar que el Estado Nacional al responder las observaciones realizadas por la ONU a la Ley de Medidas Cautelares contra el Estado Nacional, se limitó a reproducir palabras más, palabras menos la exposición de motivos contenida en la elevación del Proyecto de ley al Congreso Nacional.-

VI.- FALLOS  JUDICIALES DE JUZGADOS FEDERALES.- 

Considero de vital importancia para el presente trabajo citar alguno de los fallos emitidos por los distintos Juzgados Federales del país que se expidieron en relación a la Reforma del Poder Judicial, puesto que como fuera manifestado en los apartados precedentes, una vez que los proyectos fueron leyes, los Colegios de Abogados iniciaron acciones judiciales en aras de lograr la declaración judicial de inconstitucionalidad de dichas normas.-

El origen de estas acciones, se inicia por disconformidad con la Ley 26.855 (que se refiere a la elección de los miembros del Consejo de la Magistratura); pero por entrar en juego la Ley 26.854 y habiéndose planteado la inconstitucionalidad de varios preceptos de esta norma, los fallos se expiden sobre la misma declarando la inconstitucionalidad de varios de sus artículos.- 

Me referiré en particular a la resolución judicial del  Juzgados Federal N°1 de San Nicolás, provincia de Buenos Aires, por la riqueza de los fundamentos del mismo, y porque es esa mi ciudad de residencia.-

El Juzgado Federal N° 1 de San Nicolás a cargo del Dr. Martín Alberto Martinez en fecha 31/05/2013 se expidió con iguales fundamentos en relación a la inconstitucionalidad de varios artículos de la Ley 26.854 en las siguientes causas: “De Felipe,  Ricardo c/ Estado Nacional s/ Acción Meramente Declarativa de Inconstitucionalidad” y  “Colegio de Abogados de San Nicolás y otro c/ Poder Ejecutivo de la Nación s/ Acción Meramente Declarativa de Inconstitucionalidad”.-

A continuación se transcriben los fundamentos por los que se declara la inconstitucionalidad de los artículos de la norma citada. La transcripción es textual, y más allá de su extención su completa lectura no tiene desperdicios, por la riqueza e interés de cada uno de los argumentos vertidos por el Juez Federal.-

“Con respecto al art.4, se advierte que la nueva normativa –al requerir un informe previo al dictado de la cautelar- desconoce un principio inherente, que hace a la naturaleza propia de la figura cautelar, que deben ser decretadas “inaudita parte”; a través de esta normativa a todo aquel que accione cautelarmente contra el Estado o sus entes, se les impone una carga adicional, pero además de ello colocan a éste en una posición ventajosa sobre cualquier otro litigante particular, al tomar conocimiento anticipado de las pretensiones y fundamentos del accionante, antes que le sea notificada la demanda.

Entiendo que ello constituye un menoscabo a los derechos de los particulares, los que pese a encontrarse amparados por las garantías de los arts. 16 y 18 de la Constitución Nacional se encuentran en una situación enojosa o irritante de desigualdad en las condiciones de acceso a la justicia. Por tales motivos considero que el artículo cuestionado es lesivo a las garantías constitucionales señaladas.

En el inc.4 del art.3 de la ley citada se señala que “las medidas cautelares no podrán coincidir con el objeto de la demanda principal”. De tal modo, en forma perentoria se troncha la posibilidad al accionante, de impedir que se frustren sus derechos con el transcurso del tiempo; pues no debe olvidarse que una de las finalidades de las medidas cautelares es la afectación de cosas o personas al resultado de un proceso, al que acceden, para evitar que el tiempo que transcurre entre la promoción de la acción y el dictado de sentencia tornen ilusorios o se frustren los derechos que fueron confiados a la justicia; a la vez que se convertiría la medida cautelar en un instituto anodino, habida cuenta de la amplia gama de situaciones, teniendo en cuenta el tiempo real que por recargo de tareas de los tribunales requiere la tramitación de una causa en todas sus instancias.

De tal modo, aunque finalmente recaiga sentencia favorable al accionante, al privárselo de la protección anticipada llevaría al absurdo de tomar ilusorios los derechos que se dicen conculcados.

Siendo entonces dicha normativa arbitraria y lesiva para la eficaz actividad jurisdiccional que la Carta Magna atribuye a los jueces (art. 116 C.N.).-………..-

Con respecto al art. 9; considero que ello no puede ser aplicado de manera absoluta pues existen dentro del ámbito judicial una amplia gama de pretensiones y accionantes; debiendo para cada caso en concreto decidir el Juzgador, y el Estado probar en qué medida se pueden ver afectados o comprometidos sus recursos.

En cuanto a la prohibición de imponer a los funcionarios cargas pecuniarias; constituye una forma de coartar el principio de imperium del Poder Judicial, que le impediría a los jueces hacer valer sus mandas judiciales, otorgando un “bill” de impunidad a funcionarios sujetos a imposiciones judiciales. Convirtiéndose las resoluciones judiciales en letra muerta. De tal modo, entiendo que la disposición analizada es violatoria de los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional y art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica.

El art. 10, con excepción del inc. 2, excluye la posibilidad de la caución juratoria, avanzando sobre las facultades del juez, a quien le corresponde estimar el tipo de contracautela adecuada para el caso concreto, impidiéndole evaluar sobre las circunstancias diversas que se le presenten.

Lo mismo ocurre con los arts. 13,14 y 15, apreciándose de la lectura de ellos, que tienden a imponer al Juez una serie de requisitos y exigencias, las que considero arbitrarias pues dificultan al ciudadano común acceder a la justicia cuando se trata de litigar contra el Estado Nacional, restándole al juez el poder de decisión suficiente originado del poder de imperio propio e inalienable de juzgar, sustentado por el art. 116 de la Constitución Nacional.”.- (9)

Demás está decir que comparto en todo los argumentos vertidos por el Dr. Martinez.-

VII.- CONSIDERACIONES FINALES.-

Luego de todo lo hasta aquí expuesto, y previo a dar una conclusión sobre todo lo desarrollado realizaré algunas consideraciones finales  a modo de síntesis.-

Resulta claro que la finalidad del instituto cautelar en nuestro ordenamiento jurídico no es otro que prevenir que la realización de los derechos que se pretenden hacer valer en el litigio se tornen ilusorios atento a los tiempos del proceso judicial y las demoras del mismo.-

 En pocas palabras puedo decir que una medida cautelar dictada en un proceso busca asegurar derechos, y por ende es un instituto fundamental para afirmar el principio de la tutela judicial efectiva, reconocido por nuestro orden jurídico interno luego de la incorporación a nuestra Carta Magna de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, entre ellos el Pacto San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.-

Resulta claro que en aquellos procesos en donde el Estado Nacional sea parte, éste será la parte fuerte de la relación jurídica, y por ende el derecho debe asegurar la protección de la parte más débil de la relación, para poder de algún modo igualar ese desequilibrio de poder. Y aunque sería factible, de acuerdo a la opinión del CELS realizar algunas consideraciones especiales cuando del otro lado se encuentre una Persona Jurídica de gran importancia, como grandes empresas, considero personalmente que aun en esos casos habrá una desigualdad de poder entre el Estado y la empresa, por más grande o importante que esta sea.-

Dicho esto, debo poner de manifiesto que aun luego de leer detenidamente la exposición de motivos de la Ley 26.854 no puedo advertir ningún fundamento sólido que justifique la modificación del régimen de cautelares contra el Estado.-

Dicha exposición de motivos habla de la existencia de un vacío legal que hacía aplicable las reglas del Código de rito, lo que llevaba a que se ignore la nota de interés público que acarrea toda la actividad estatal. Pues bien, en todo caso y más allá de que no existiera un a norma específica, resulta lógico que el juez es la persona capacitada para conceder una medida cautelar determinada, y que es su deber analizar en el caso concreto si el otorgamiento de dicha medida no afecta un interés público, debiendo en su caso otorgar una medida distinta a la solicitada, o no otorgarla. Un ejemplo que va de suyo es que ningún juez decretaría una medida cautelar sobre un  bien de dominio público afectado a un servicio público, pues es evidente que ello perjudicaría a la sociedad.-

La norma atenta entonces contra la capacidad decisoria de los jueces en cada caso concreto.-

Es entonces que limitar la concesión de medidas cautelares cuando estas recaigan contra el Estado Nacional, acortándolas a un tiempo específico, alterando su característica de ser otorgadas inaudita parte, no permitiendo para la mayoría de los casos la caución juratoria como contracautela y fijando determinados requisitos específicos para ciertas medidas, no hace más que debilitar a un más a la parte más débil de la relación, cual es el particular, ya sea este un individuo, un grupo de individuos o una empresa; al tiempo que fortalece a la parte más fuerte de la relación, el Estado, y así en lugar de venir la norma a intentar una igualación entre las dos partes, no hace más que intensificar la desigualdad y el desequilibrio de poder.-

Y así las cosas asegurar una tutela judicial efectiva  en procesos donde sea parte el Estado Nacional se torna prácticamente imposible, puesto que nadie que esté en una situación de debilidad jurídica, careciendo de herramientas legales para paliar esa debilidad, podrá tener un real acceso a la justicia, puesto que sus derechos tarde o temprano se verán frustrados.-

Si la norma en análisis fuera trasladada al derecho laboral, ámbito en el que me siento más cómoda, sería como decir que se deroga el in dubio pro operario, para comenzar a regir el in dubio pro empleador, que la norma laboral no será protectoria de la parte más débil de la relación de trabajo, el trabajador, sino que por el contrario protegerá a la parte más fuerte de ella, el empleador.-

Vayamos ahora específicamente al campo de las medidas cautelares, que muy a menudo son peticionadas por los trabajadores ante una posible insolvencia del empleador, cambio de nombre societario, entre otras maniobras fraudulentas que éstos realizan para evadirse del pago de los crédito laborales.

Pues bien una vez peticionada la medida se correrá traslado al empleador, lo que le dará entonces tiempo suficiente para concretar su maniobra fraudulenta, o en caso de que la medida llegue a ser concedida antes de que el empleador frustre los derechos del trabajador, la misma estará vigente tan solo seis meses, cuando los procesos laborales duran un mínimo de tres años.-

Hecha esta suerte de burda analogía realizo unas preguntas al lector ¿sería posible para el trabajador hacer efectivo sus derechos en un ordenamiento como el descripto ut supra?

¿Puede el particular asegurar la vigencia de sus derechos frente al Estado con el régimen instaurado por la Ley 26.854?

VIII.- CONCLUSION.-

Por todo lo hasta aquí manifestado concluyo que la Ley N° 26.854 es manifiestamente inconstitucional en tanto vulnera el derecho a una tutela judicial efectiva, y atenta contra el principio protectorio que debe regir para la parte más débil en aquellas relaciones jurídicas marcadas por el desequilibrio y la desigualdad de poder.-

IX.- BIBLIOGRAFÍA.-

(1) “Las Medidas Cautelares contra la Administración”, por Ezequiel Cassagne www.cassagne.com.ar

(2) “Manual de Derecho Procesal Civil, 14° ed, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998,”, por Palacio, Lino E., ps. 773-774. 

(3) https://www.senado.gob.ar/web/proyectos/

(4) “Principales Aspectos Procesales de la Ley 26.854 - Medidas Cautelares en las Causas en las que el Estado Nacional es Parte”, por Rodrigo S. Bustingorry Zang, Bergel & Viñes Abogados. www.abogados.com.ar 

(5) www.faca.org.ar

(6) www.colproba.org.ar

(7) www.cels.org.ar

 

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