La opción excluyente de la ley 26.773 y el principio de progresividad: Rolando Gialdino

La opción excluyente de la ley 26.773 y el principio de progresividad Rolando E. Gialdino Nominado como Hermano Alfarero en el XIX Congreso Nacional del EFT, 17.10.2013

Advertencia. Por el presente trabajo deseo dar testimonio de mi profundo agradecimiento a las cálidas y numerosas muestras de amistad que he recibido en estos días. Sé que, en tal sentido, es una respuesta pobre, insuficiente. La acompaño, pues, con un fraterno abrazo. La elección de Fundación Grupo 14 bis y Equipo Federal de Trabajo como medios, desde luego, no resulta casual.

IntroducciónA. Una opción es la facultad o libertad de elegir entre dos o más cosas. Y la ley 26.773, de 2012, modificatoria de la Ley de Riesgos del Trabajo (24.557, LRT), ha establecido un opción, solo que “excluyente”. Los damnificados por un accidente del trabajo o enfermedad profesional, dispone su art. 4, “podrán optar de modo excluyente entre las indemnizaciones previstas en este régimen de reparación o las que les pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad”. Y acota: “[e]l principio de cobro de sumas de dinero o la iniciación de una acción judicial en uno u otro sistema implicará que se ha ejercido la opción con plenos efectos sobre el evento dañoso”  .B. Numerosos y medurales son los ángulos jurídicos desde los cuales puede sopesarse la validez de la emergencia de la opción excluyente. Desatino inconstitucional mayúsculo y bruto, por lo pronto, y no menos artero, ni bien se observe que, según el Mensaje del Poder Ejecutivo nacional que acompañó al entonces proyecto de ley, suscripto en el despunte de la primavera de 2012 (19/9), la iniciativa tomaba en cuenta los reproches constitucionales que le dirigió a la LRT la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Corte SJN). Con todo, el objeto de las presentes líneas se circunscribirá a estudiar la mentada opción excluyente, a la luz de uno de dichos ángulos: el principio de progresividad en materia de derechos, libertades y garantías humanas. Más precisamente, aunque no de manera exclusiva, a la luz de una de las dos mayores manifestaciones de ese canon, la “progresividad unidireccional”, la cual invalida, como regla, toda medida estatal que disminuya el grado de protección que hubiesen alcanzado en el orden interno los señalados derechos, libertades y garantías (prohibición de retroceso)  . No huelga subrayar, con doble trazo, la relevancia jurídica de este principio, bien calificado por la Corte SJN como “arquitectónico”, toda vez que, contrariamente a lo que alguna doctrina postula  , se encuentra enunciado preceptivamente, y nada menos que en normas de jerarquía constitucional, como lo son, para el caso de los derechos económicos, sociales y culturales, los arts. 2.1 y 11.1, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), y 26, Convención Americana sobre Derechos Humanos, amén de derivar del art. 75.23, Constitución Nacional (CN), cuando no de su art. 14 bis en lo atinente al trabajo en sus diversas formas. Así lo ha juzgado, con todas las letras, la Corte SJN, desde 2004, en precedentes más que conocidos y definivamente consolidados en materia de control de constitucionalidad y de convencionalidad, y no ajenos, en su motivación, a los criterios amonedados, inter alia, por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Com/DESC) y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), así como por tribunales constitucionales de distintas latitudes  .C. El principio de progresividad deriva del principio mayor (principia maxima) que domina y rige, en múltiples y decisivos sentidos (exégesis, validez…), todo el derecho de los derechos humanos: la dignidad intrínseca de la persona humana. Fundamento no convencional, sino ontológico. Los mentados derechos humanos son desprendimientos, derivaciones o emanaciones, de la aludida dignidad humana esencial, con el fin de proteger a ésta en la existencia, en el día a día, hic et nunc. Resultan anteriores a toda organización política y social. De ahí que también sean inalienables. Empero, dicha dignidad es campo amplio y profundo, feraz, y en permanente develamiento. La dignidad es   fuerza expansiva, progresiva e inagotable. Luego, toda eliminación, reducción o limitación de lo ya revelado, importa negar, volver a ocultar, encubrir, lo que dictó la dignidad esencial con voz, naturalmente, perentoria. Es por ello que el principio de progresividad es medio de realización de otro principio: de plenitud, el cual abarca un doble orden de aspectos centrales del derecho de los derechos humanos. Por un lado, determina que el goce de todos los bienes, materiales o simbólicos, que resulten indispensables para la protección y realización en la existencia de la dignidad esencial, constituya, sin más, un derecho, libertad o garantía humanos, jurídicamente tuteladas. Y, por el otro, establece, con igual carácter, que el contenido de estas últimas deba tener los alcances necesarios y suficientes para satisfacer los requerimientos a los que deben dar respuesta  . La dignidad esencial, en síntesis, así como es causa fuente de derechos humanos, con la totalidad e integridad que reclama su reconocimiento y protección (principio de plenitud), así también (principio de progresividad) reclama, de todo el aparato estatal, una actividad sin respiro en aras de la plena realización de los derechos humanos (progresividad dinámica), lo cual supone, necesariamente, una prohibición de desandar los pasos dados hacia ese inocultable horizonte (progresividad unidireccional)  .D. Ha de ser tenido muy en cuenta, y valga lo que sigue como clave de lectura de toda esta investigación, que hablar del derecho al trabajo, es hacerlo de un trabajo digno, y esto sólo es predicable, entre otros recaudos, de un trabajo “seguro”, vale decir, respetuoso del derecho fundamental de la persona a la salud y a la seguridad en el empleo. Mas, y sobre ello es necesario poner la tónica, la seguridad resulta un continuo que se despliega desde la regulación de un régimen de prevención de accidentes y enfermedades laborales  , hasta el “establecimiento de una normativa protectoria de los trabajadores dañados por esos infortunios”  . El art. 7.b, PIDESC, implica que, una vez establecida por los estados la legislación apropiada en materia de seguridad e higiene en el trabajo, “uno de los más cruciales aspectos sea la reparación a que tengan derecho los dañados” (ídem Aquino y Milone, cits.).Más aún dignidad y trabajo se relacionan en términos “naturalmente entrañables”  , cuanto más que la relación laboral, si algo muestra a los presentes efectos, es una especificidad que la distingue de manera patente de muchos otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de uno de los celebrantes, el trabajador, está constituida nada menos que por la actividad humana, la cual resulta, per se, inseparable de la persona humana y, por lo tanto, de su dignidad  . E. El objeto de estudio propuesto pide, ciertamente, esclarecer una primera cuestión, relativa a si la opción excluyente acarrea una regresión o no (I). Solo resuelto este punto, cuya respuesta afirmativa adelantamos, será el turno de someter la reforma legal al escrutinio de la progresividad unidireccional (II), para después relacionar el tema con el principio de opción preferencial o de justicia social (III), e indicar las proyecciones que de II se siguen sobre la progresividad dinámica y sobre el cuadro de las obligaciones estatales (IV). Formularemos, hacia el final, una breve conclusión (V).I. La regresiónA. El presente aspecto, vale decir, determinar si la opción excluyente de la ley 26.773 produjo una disminución del grado de tutela de la que gozaba el trabajador con anterioridad a la primera, requiere, a nuestro juicio, distinguir, para esa hora, la situación de este último frente a los dos sujetos puestos en juego: el empleador y la aseguradora de riesgos del trabajo (ART).B. Empleador. El carácter excluyente de la opción en el terreno de los reclamos del trabajador contra el empleador, por lo pronto, rigió en nuestro ordenamiento jurídico durante un prolongado lapso, que tuvo inicio, en 1925, con la ley 9688 (art. 17 asimismo, ley 24.028, art. 16)  . Mas, la sola longevidad de una norma no le confiere a ésta carta de validez, mayormente ante el obrar de la pauta de exégesis evolutiva en materia de derechos humanos  . Sea como fuere con ello, para proyectar ese cuadro a la LRT, es preciso hacer de las ART una suerte de alter ego del empleador. Y, bajo este ejercicio, se muestra notorio que el régimen de 1995, por un lado, abandonó la exclusión respecto de las demandas basadas en el art. 1072, Código Civil (CC), previendo, incluso, que sin perjuicio de esa acción, “el damnificado tendrá derecho a las prestaciones de esta ley a cargo de las ART o de los autoasegurados” (vid. art. 39.1/3). Añádase a ello, por el otro costado, que no reiteró opción alguna en orden a los restantes supuestos encaminables por el CC, desde el momento en que, al respecto, eximió al empleador de responsabilidad (art. 39.1). Mas, no es menos notorio que, para la CN, tamaña exención era inadmisible (incluso por regresiva), y esto dicho de manera total y absoluta, por lo que el art. 19 de aquélla reemplazó al mentado art. 39.1 en la plaza que éste espuriamente ocupaba (Aquino, cit.)  . En breve: el hecho de que la víctima hubiese reclamado o percibido de la ART las prestaciones de la LRT no obstaba a aquélla a demandar, con fundamento en cualquier hipótesis del CC, una reparación al empleador  . Las sentencias dictadas por la Corte SJN, en 2007, Llosco (Fallos: 330:2696) y Cachambi (Fallos 330:2685) dan cumplido testimonio de este aserto.C. ART. La LRT no emplazó a las ART “al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil” (Torrillo, cit.)  sin embargo, tampoco contempló opción excluyente alguna entre el reclamo basado en aquel sistema y el derivado de la LRT. Más todavía mediante una norma que no ha sido modificada ni derogada, la LRT estableció que las prestaciones dinerarias son “irrenunciables” (art. 11.1)  .D. Total: según el corpus iuris (constitucional e infraconstitucional) inmediatamente anterior a la ley 26.773, el damnificado estaba autorizado a reclamar reparaciones conforme el CC: a. del empleador, aun cuando hubiese reclamado o percibido de la ART una prestación de la LRT, y. b. de la ART, no obstante haber reclamado o percibido de ésta una prestación de la LRT  .E. En tales condiciones, el renacimiento (cual un ave anti-Fénix) de la opción excluyente producto de la ley 26.773, significa, con evidencia, un retroceso en el cuadro de protección ya alcanzado por el trabajador  .II. El escrutinioA. Despejada la cuestión anterior, corresponde ingresar en la restante, i.e., la validez de la regresión. Y, al respecto, el examen ha de partir de un premisa capital: sobre toda medida del aludido carácter pesa una “fuerte presunción” de inconstitucionalidad  . Es impostergable interrogarse, en consecuencia, seria y rigurosamente, acerca de las razones que podrían levantar dicha presunción, puesto que tales medidas requerirán la consideración más cuidadosa, y deberán justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los derechos previstos en el PIDESC, previa consideración exhaustiva de todas las alternativas  . Y, ante ello, no cuadra sino responder que ninguna razón advertimos, y que, por lo demás, ninguna ha sido expuesta por los sostenedores de la norma durante el debate en el Congreso nacional del entonces proyecto, no obstante las críticas formuladas por algunos legisladores, los cuales, incluso, alegaron la contradicción de la inciativa con la doctrina del ya recordado Llosco  . Tampoco el Mensaje del Poder Ejecutivo proporcionó motivación alguna, por lo menos en su favor  . La crítica de los autores, desde luego, es numerosa y motivada  también lo es la institucional  .B. Sin perjuicio de todo ello, se ha arriesgado, desde algún sector, que la opción excluyente de ley 26.773 apunta a desincentivar la “industria del juicio”  . Se olvida, así, que lo que está realmente puesto en la liza es la falta de juicio de la industria. La postura soslaya, además, tres circunstancias, al menos, sin contar el llamado a la reflexión que ya le había dirigido Aquino  . Primero, que entre los diversos caminos constitucionalmente abiertos a las leyes para disminuir el costo social de la práctica judicial defectuosa, no se encuentra el de cerrar los tribunales  . Segundo, que consolidada doctrina de la Corte SJN tiene establecido que la regulación de las obligaciones patronales con arreglo a las exigencias de justicia, constituye un deber para el Estado y las consecuencias que puedan derivar del cumplimiento de ese deber representan una contingencia de la cual la empresa contemporánea no puede desentenderse, sobre todo cuando, así como su éxito no puede hacerse depender de la subsistencia de un régimen de inequidad (Pérez, Aníbal Raúl, cit.), su interés está subordinado a las exigencias fundamentales de la dignidad humana –individual y familiar– de quienes trabajan en ella  . Dignidad y trabajo, valga repetirlo, se relacionan en términos “naturalmente entrañables”. Y, tercero, que el ser humano es el señor de todos los mercados, por lo cual han de ser estos los deberán someterse a las matrices de la CN y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, so riesgo de caer en la ilegalidad  . C. Súmase a lo anterior, que ni siquiera los contextos de crisis económica y financiera alcanzarían para avalar regresiones, tal como se lo recordó el Com/DESC a España en fecha reciente, al recomendarle que, no obstante las viscitudes que atraviesa, “evite cualquier retroceso en el ámbito del empleo, incluyendo en materia de protección de los derechos laborales de los trabajadores” (Observaciones finales, 2012, § 12 asimismo: Azerbaiyán, 2013, § 11 Bulgaria, 2012, § 11)  . Nunca debe olvidarse que las llamadas “medidas de ajuste” derivadas de “crisis económicas” y una “grave escasez de recursos”, hacen que los esfuerzos de las autoridades por proteger los derechos económicos, sociales y culturales adquieran una urgencia “mayor, no menor”, máxime cuando la protección de las “capas vulnerables de la población” es, precisamente, “el objetivo básico del ajuste económico”  . La pregunta acerca de la “cuestión de la equidad”, i.e., ¿qué capas de la sociedad deberán soportar el peso de la crisis, y cómo se puede proteger mejor y dar más autonomía a los más vulnerable?, tiene, para la Corte SJN y para la OIT, una respuesta ineludible: “no puede ser que ese peso recaiga en última instancia en las familias trabajadoras” (Asociación de Trabajadores del Estado…, cit.).III. El principio de opción preferencial o de justicia socialA. La inexistencia de toda motivación válida en respaldo de la reforma, se ve reforzada ni bien se advierta que, por parafrasear precedentes de la Corte SJN, la ley 26.773, mediante la introducción de la opción excluyente, no ha tendido a la realización de la justicia social. Antes bien ha marchado en sentido opuesto al agravar la desigualdad de las partes que regularmente supone la relación de trabajo y, en consecuencia, formular una “preferencia legal” constitucionalmente inválida por contraria a dicha justicia social (Aquino, cit.)  . El cuadro, por cierto, es trasladable, mutatis mutandi, al par trabajador/ART  . Y todo ello ocurre cuando es asunto del todo averiguado, y desde hace tiempo, que la presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses.  Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas  .Las políticas y la legislación, tiene dicho y reiterado el Com/DESC, “no deben ser destinadas a beneficiar a los grupos sociales ya aventajados a expensas de los demás” (Observación general N° 4, § 11). Censura incuestionable, en verdad, puesto que “el objetivo constitucional reside en el ‘desarrollo humano’, y, si de progreso económico se tratara, su tutor es la ‘justicia social’” (Silva, cit.).B. Particular superposición léxica, pero de oposición conceptual, presenta la “opción excluyente” con la “opción preferencial”, término éste que hemos analogado a “justicia social”  . En efecto, comprender la dignidad humana a la luz del principio de “opción preferencial o de justicia social”, significa situarse en la perspectiva de que son los que tienen hambre y sed de justicia los destinatarios primeros e inmediatos, los destinatarios preferentes del régimen de derechos, garantías y libertades, según ya lo hemos sostenido en otras oportunidades  . Así, p.ej., en reiterada doctrina de la Corte SJN, el trabajador es un sujeto de “preferente tutela constitucional” (Vizzoti, Aquino, Alvarez c. Cencosud SA, cits., entre otros). A un singular destino, por ende, estuvo llamado el legislador democrático de la ley 26.773 en cuanto a la materia en estudio, si se para mientes en que “eliminar lo que se siente como una injusticia social figura entre [sus] tareas”  .IV. La “progresividad dinámica” y las obligaciones internacionales del EstadoA. El menoscabo de la progresividad unidireccional apareja que la opción excluyente de la ley 26.773 produzca otras violaciones de gravedad no menor. Por un lado, mortifica, per se, el restante elemento del principio de progresividad, la “progresividad dinámica”, por cuanto ésta exige al Estado proceder “lo más expedita y eficazmente posible”, de manera “concreta”, “permanente” y “continua”, con miras a lograr la “plena realización”, en el caso, del derecho al trabajo (Aquino, cit.)  . B. A la par, la antedicha opción también genera responsabilidad internacional del Estado, ya que implica deshonrar otras dos obligaciones contraidas en ese plano: a. la de “respetar” el derecho al trabajo, esto es, abstenerse de introducir impedimentos u obstáculos al goce y ejercicio de aquél ya logrado, v.gr., “derogación de normas protectorias” (Silva, cit.), y b. de “proteger”, que se produce con motivo de la falta de adopción de todas las medidas adecuadas para proteger a las personas contra las vulneraciones del derecho al trabajo imputables a terceros, lo cual abarca, p.ej., el hecho de no reglamentar la actividad de particulares, de grupos o de sociedades para impedirles que vulneren el mentado derecho de otras personas  . Demás está añadir el quiebre del compromiso de “garantizar” o “realizar” el derecho al trabajo, el cual pone en cabeza del Estado una conducta activa, un deber “positivo”, que asegure la “existencia” en la “realidad” del libre y pleno ejercicio del primero, de asegurar su “realización práctica”, de hacer “mucho más que abstenerse sencillamente de adoptar medidas que pudieran tener repercusiones negativas”  . No es ocioso acentuar que todo ello abre las puertas del contencioso no sólo nacional, sino, también, internacional, ante el sistema interamericano, y ante el universal habida cuenta de la entrada en vigor del Protocolo Facultativo del PIDESC, ratificado por Argentina.IV. ConclusiónEl orden de ideas expuesto impone concluir que el carácter excluyente de la opción, “recobrado” por la ley 26.773 de 2012, violenta la CN y los tratados de los que se ha hecho mérito, al menos, en orden a los principios constitucionales y convencionales de progresividad (en sus dos vertientes: unidireccional y dinámica) y de opción preferencial o justicia social, entrañando, al unísono, el incumplimiento de las obligaciones estatales, nacionales e internacionales, de respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, irrogando responsabilidad internacional del Estado El Mensaje del Poder Ejecutivo nacional, por consiguiente, afirmó con acierto que el entonces proyecto se insertaba en un “sendero de evolución”. Sólo le faltó acotar, en punto a la opción excluyente, y con ello no habría perdido el antedicho acierto pero hubiera ganado en sinceridad, que se trataba de una “evolución reaccionaria”.

Por el presente trabajo deseo dar testimonio de mi profundo agradecimiento a las cálidas y numerosas muestras de amistad que he recibido en estos días. Sé que, en tal sentido, es una respuesta pobre, insuficiente. La acompaño, pues, con un fraterno abrazo. La elección de Fundación Grupo 14 bis y Equipo Federal de Trabajo como medios, desde luego, no resulta casual.

1 Esto último es así, con las salvedades, al menos, del art. 5. Aclaramos, que si bien la referencia del art. 4 cit. a “otros sistemas de responsabilidad” no comprendería sólo al sistema del Código Civil, no atenderemos más que a este último.

2 Gialdino, Rolando E., Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Principios, Fuentes, Interpretación y Obligaciones, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 89.

3 P.ej., Maza, Miguel A., “Una nueva reforma en materia de riesgos del trabajo. Dos puntos inicialmente conflictivos”, en L.L., suplemento especial, noviembre de 2012, ps. 17/18.

4 Vid. Corte SJN, Aquino, Fallos 327:3753 –2004– Milone, Fallos 327:4607 –2004– Madorrán, Fallos 330:1989 –2007– Torrillo, Fallos 332:709 –2009– asimismo: Medina, Fallos 331:250 y sus citas –2008– Silva, Fallos 332:5435 –2007– voto de los jueces Fayt y Petracchi Sánchez, Fallos 328:1602 –2005– voto del juez Maqueda, entre otros. Debemos sumar al marco normativo, aunque con jerarquía supralegal, el Protocolo de San Salvador (art. 1): el PIDESC “contempla en su artículo 2.1 disposiciones similares a las del artículo 26 de la Convención Americana y a las del artículo 1 del Protocolo de San Salvador” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe nº 38/09, admisibilidad y fondo, Asociación Nacional de Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y otras – Perú, 27/3/2009, § 135).

5.

[1]

6 Sobre el principio de plenitud, vid. Gialdino, R.E., Derecho Internacional de los Derechos Humanos…, cit., p. 22 y ss.

7 Es oportuno puntualizar que el principio de progresividad, según ha sido dicho en el texto, obra sobre toda medida estatal, por lo cual, naturalmente, comprende a la jurisprudencia (vid. Gialdino, Rolando E., “Derechos económicos, sociales y culturales y Convención Americana sobre Derechos Humanos”, en L.L., diario del 23/9/2013, V, ps. 5/6).

8Argentina no ha ratificado hasta el presente diversos convenios de la OIT relativos a la señalada materia, v.gr., nos. 102 sobre la seguridad social (norma mínima, 1952), 155 sobre seguridad y salud de los trabajadores (1981), 161 sobre los servicios de salud en el trabajo (1985), 187 sobre el marco promocional para la seguridad y salud en el trabajo (2006).

9 Corte SJN, Ascua, Fallos 333:1361 –2010– y sus citas.

10 Corte SJN, Trejo, Fallos 332:2613 –2009–Alvarez c. Cencosud SA, Fallos 333:2306 –2010– Madorrán, cit.

11 Corte SJN, Pérez, Aníbal Raúl, Fallos 332:2043 –2009­– Alvarez, cit.

12 La opción no la introdujo la ley 9688, desde el momento en que la vía del CC estaba abierta al trabajador desde que aquél fue sancionado y promulgado en 1869 (v.gr Corte SJN, Capano, Fallos 123:37 –1916–). Sí implantó el carácter excluyente.

13 Un neto ejemplo de ello lo proporciona la sentencia Sejean, de 1986, en la cual, por mayoría, la Corte SJN declaró la inconstitucionalidad de la ley 2393 de matrimonio civil, sancionada en 1888, en cuanto privaba a los divorciados de la posibilidad de recuperar la aptitud nupcial (Fallos 308:2268). El principio de progresividad “impide el retroceso a condiciones propias de períodos históricos que registran un mayor grado de desposesión legitimada” (Cornaglia, Ricardo J., “El llamado ‘Principio de Progresividad’ en relación con la cláusula del progreso”, en El derecho del trabajo en la Constitución Nacional. A 50 años de la sanción del artículo 14 bis, B de F, 2007, ps. 35/36).

14 La juez Argibay, en Díaz, Timoteo expresó: “[e]l voto firmado por el presidente de la Corte, Dr. Petracchi y el juez Zaffaroni [en Aquino, cit.], concluye que el artículo 39.1 de la LRT es inconstitucional en general. Tal como interpreto ese voto, especialmente el considerando 14, la aplicación de dicha cláusula legal no podría dar lugar nunca a una sentencia judicial válida. Creo que esta lectura se ve reforzada por la gravedad de los fundamentos en que se apoya la decisión […]” (Fallos 329:473 –2006–). Dicho voto de los jueces Petracchi y Zarraroni, a su turno, fue compartido por el juez Fayt en Elía (30/9/2008). Por ende, para la mayoría de la Corte SJN, al menos, el art. 39.1 era inconstitucional bajo toda circunstancia.

15 Nada impedía, desde luego, que la pretensión de una reparación derivada del CC contra el empleador fuese acompañada de la fundada en la LRT respecto de la ART (vid., Trejo, cit.). La ley 26.773 no parece impedir esta situación, si bien condiciona la responsabilidad de la ART al progreso (por sentencia judicial, conciliación o transacción) del reclamo enderezado hacia el empleador (vid. art. 6). La protección, por ende, está pensada más en favor de este último que de la víctima.

16 La exención del art. 39.1, LRT, “sólo concierne a los empleadores” (Trejo, cit., voto de los jueces Fayt y Petracchi, con cita de Llosco, cit.).

17 Juan J. Formaro advierte dentro del régimen de la ley 26.773: dado “que puede iniciarse acción común contra la ART sin necesidad de demandar al empleador (es decir, autónomamente), no se ‘opta’ en tales casos, y es posible acumular la tarifa […] a la reparación plena (deduciendo en su caso la primera […]” (Riesgos del trabajo. Leyes 24.557 y 26.773. Acción especial y acción común, Hammurabi, Buenos Aires, 2013, p. 542).

18D. Funes de Rioja sostiene que el legislador “ha vuelto a la fórmula de la ‘opción’ que es excluyente y que –además– deja de lado el cúmulo entre ambos caminos que se había producido ‘de hecho’ a partir de la laguna jurídica generada cuando la Corte Suprema decretó la inconstitucionalidad del art. 39 […]” (“Una reforma para completar y perfeccionar un régimen integral basado en la experiencia del derecho comparado”, en L.L., suplemento cit., p. 13). No advertimos, de nuestra parte, ninguna situación “de hecho” ni terreno lagunoso. Por el aludido fallo de la Corte SJN, insistimos, el art. 19, CN, ocupó el lugar que usurpaba el art. 39.1, LRT. “La Justicia Nacional procederá siempre aplicando la Constitución y las leyes Nacionales, a la decisión de las causas en que se versen intereses, actos o derechos de Ministros o agentes públicos, de simples individuos, de Provincia o de la Nación” (art. 1, ley 27 asimismo: art. 21, ley 48). Se trata de un proceder que debe realizarse, incluso, ex efficio (Corte SJN, Rodríguez Pereira, Fallos 335:2333 –2012–).

19Y esto es así con mayor potencia aún, al haber derogado el supuesto del art. 1072, CC, ya comentado en el texto.

20 Corte SJN, Asociación de Trabajadores del Estado s/acción de inconstitucionalidad, 18/6/2013, y sus citas de fuentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, v.gr., Com/DESC (“there is a strong presumption that retrogressive measures taken in relation to the right to work are not permissible”, General comment No. 18. The right to work (art. 6), § 34) asimismo, los votos mencionados supra nota 13. En igual sentido: Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe nº 38/09, cit., § 137 y ss. La presunción en juego, a nuestro juicio, también se desprende de la sentencia de la Corte IDH, Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) vs. Perú (excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, 1/7/2009, Serie C N° 198, § 103). La regresividad, añade en este precedente el juez García Ramírez en su voto, “contraría los postulados y el espíritu del corpus juris de los derechos humanos” (§ 21).

21Corte SJN, ibídem.

22Vid. las versiones taquigráficas de las sesiones del 3/10/2012 (Cámara de Senadores) y del 24/10/2012 (Cámara de Diputados). Asimismo: Rodríguez Mancini, Jorge, “La nueva ley de riesgos del trabajo”, en L.L., suplemento cit.,ps. 8/9, y Schick, Horacio, “Reforma a la ley de riesgos del trabajo. Un viraje regresivo en materia de daños laborales”, en ídem, ps. 27/28.

23 El citado Mensaje sólo expresa que, con la opción excluyente, “recobra vigencia una modalidad similar a la contenida en la Ley N° 9688 (convalidada por la jurisprudencia)”. Nada justifica, pero es elocuente: recobrar supone una anterior pérdida. Otro tanto puede decirse del “ha vuelto” citado supra nota 17. Además, de dicha convalidación, según lo confiesa, no parece tener registro ni siquiera un autor de la talla de Jorge Rodríguez Mancini (op. cit., p. 8 y su nota 8). A todo evento, abundaron los cuestionamientos de la doctrina a la opción excluyente de las leyes 9688 y 24.028. Tampoco faltó el fallo de la Cámara Civil 1ª de la Capital Federal (16/7/1949, voto del juez Alfredo Colmo, al que adhirieron sus colegas), en el cual se entendió que en la demanda ordinaria se consideraba incluida la especial, de suerte que, no obstante el rechazo de la primera, cabía pronunciarse acerca de la segunda si se encontrara que en los autos se daban sus extremos (vid. Formaro, J.J., Riesgos del trabajo…, cit., ps. 557 y ss).

24 Vid. Schick, H., op. cit., p. 26 Ramírez, Luis E., “Aspectos salientes de la Reforma a la ley de riesgos del Trabajo”, en L.L., suplemento cit., ps. 70/71 Formaro, Juan J., “Vías para garantizar la indemnidad de los trabajadores frente a la sanción de la ley 26.773”, en ídem,p. 93.

25 Dictamen de la Seccion de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social del Instituto de Estudios Legislativos (I.D.E.L.) de la Federación Argentina de Colegios de Abogados (F.A.C.A.), referido al proyecto de Reforma de la Ley sobre Riesgos del Trabajo 24.557 (Ricardo J. Cornaglia, Juan J. Formaro, Juan Ignacio Orsini, Moisés Meik, Rodolfo Capón Filas, David Duarte, Néstor Rodríguez Brunengo, Angel Eduardo Gatti, Guillermo Gianibelli, Carlos Vázquez Ocampo), 2/11/2012 La Modificacion de la LRT frente al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, declaración de la Fundación Grupo 14 bis (Antonio J. Barrera Nicholson) y del Instituto de Derecho del Trabajo del Colegio de Abogados de Quilmes (Irilo E. C. Carril Campusano) Dictamen del Instituto de Derecho Social de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata sobre la Ley 26.773: Régimen de ordenamiento de la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, 30/10/2012Declaracion del Foro Permanente de Institutos de Derecho del Trabajo de los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires respecto de la ley 26.773 modificatoria de la Ley de Riesgos del Trabajo, Mar del Plata, 17/11/2012.

26 Funes de Rioja, D, op. cit., p. 13. La ley permite terminar con la industria del juicio por accidentes laborales y brinda mayor seguridad a las pequeñas y medianas empresas (José Ignacio de Mendiguren, Los Andes, 26/10/2012, https://www.losandes.com.ar/notas/2012/10/26/mendiguren-indico-devuelve-trabajador-posibilidad-acceso-justicia-675849.asp).

27 Vid. el voto de los jueces Fayt y Petracchi, consid. 13.

28 Díaz, Timoteo, cit., voto de la jueza Argibay, consid. 15.

29 Corte SJN, Martín y Cía. Ltda., Fallos: 208:497 –1947– Trejo, cit.

30 Corte SJN, Vizotti, 327:3677 –2004– y otros.  “[L]a disminución de la litigiosidad, es una ilusión, cuando el 70 u 80% de las enfermedades profesionales que hoy se demandan no están contempladas en los listados ni integran la agenda de temas en la reforma […] a nivel comparativo, la rama de la responsabilidad civil de seguros generales tiene un índice de litigiosidad muy superior al de riesgos del trabajo […] Se abre una puerta para que los litigios continúen y se profundicen al violentar las garantías constitucionales de reparación integral del daño y genera una nueva discriminación social al trabajador dependiente damnificado laboral, de similar magnitud que el denostado art. 39 párr. 1º de la ley 24.557” (Macoretta, Cora S., “Comentario a la ley 26.773 modificatoria de la Ley de Riesgos del Trabajo”, en EDLA, 2012, V).

31 El Com/DESC es intérprete autorizado del PIDESC en el plano universal (Alvarez c. Cencosud SA Torrillo, cits.). “La obligación del logro progresivo existe independientemente de cualquier aumento de recursos requiere de una utilización eficaz de los recursos de que se disponga” (Principios de Limburgo, § 23).

32 Corte SJN, Asociación Trabajadores del Estado…, cit., y sus citas del Com/DESC. “Las medidas específicas para aumentar la flexibilidad de los mercados laborales no deben restar estabilidad al empleo o reducir la protección social del trabajador” (Com/DESC, Observación general N° 18. El derecho al trabajo, § 25). Entre las “obligaciones fundamentales” del Estado, revista la de evitar las medidas que “debiliten los mecanismos de protección” de los trabajadores (ídem, § 31.b).

33 No obstante el carácter de reciprocidad que tipifica las obligaciones del contrato o relación laborales, éstas rebasan el cuadro conmutativo, que regula las prestaciones interindividuales sobre la base de una igualdad estricta (Corte SJN, Nowinski, Fallos 322:215), para estar regidas por la justicia social (ídem: Mansilla, Fallos 304:415 Madorrán, cit. Prattico c. Basso y Cía., Fallos 246:345, y Roldán c. Borrás, Fallos: 250:46 y sus citas). “El Estado no debe permitir que los empleadores privados violen los derechos de los trabajadores […]

Esta obligación estatal encuentra su asidero en la misma normativa tutelar de los trabajadores, normativa que precisamente se fundamenta en una relación desigual entre ambas partes y que, por lo tanto, protege al trabajador como la parte más vulnerable que es” (Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03, 17/9/2003, Serie A N° 18, §§ 148/149).

34 El natural conflicto de intereses entre las ART y las víctimas “se desarrolla en el marco de una correlación de fuerzas claramente desfavorable para el trabajador: la abismal diferencia entre la capacidad económica de la aseguradora y la de la víctima de un siniestro laboral, anuncia quien será el perdedor en ese conflicto” (Ramírez, Luis E, “Las veinte verdades de la LRT”, en Revista de la Asociación de Abogados Laboralistas, 2008, n° 33).

35 Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, cit., § 121.

36 Gialdino, R.E., Derecho Internacional de los Derechos Humanos…, cit., p. 85: “Principio de opción prefencial o de justicia social”.

37 Vid. Gialdino, R.E., ibídem “Los pobres y la justicia social”, en El Derecho, 1997, t. 171, p. 1034 “Obligaciones del Estado ante el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, en Revista IIDH, 2003, n° 37, p. 89. Asimismo:Principios de Limburgo, §§ 14 y 39, y Directrices de Maastricht, § 20.

38 Aquino, cit., con cita de: Corte Europea de Derechos Humanos, James y otros, sentencia del 21/2/1986, Serie A n° 98, § 47.

39 Sobre la progresividad dinámica: Gialdino, R.E., Derecho Internacional de los Derechos Humanos…, cit., p. 99.

40 El Estado “ha asumido la obligación de ‘proteger’ los derechos humanos, esto es, el deber de adoptar las ‘medidas que impidan a terceros interferir en el disfrute del derecho al trabajo’” (Corte SJN, Pellicori, Fallos 334:1387 –2011– asimismo: Alvarez, cit., entre otros).

41 Vid. sobre las mencionadas obligaciones: Gialdino, R.E., Derecho internacional de los Derechos Humanos…, cit., ps. 498 y ss. Asimismo: Aquino, cit.

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