Tribunal del Trabajo n° 5, Quilmes, Tasa activa (II)

Toda legitimidad de un sistema diferenciado, en especial cuando es peyorativo, remite a la razonabilidad del tratamiento disímil y, al respecto, debe considerarse inadmisible el régimen de la ley 24.557, que lleva a que una persona dañada por la culpa de otra no pueda ser indemnizada en plenitud por el solo hecho de ser "trabajador" (del Dictamen del Sr. Fiscal General del Trabajo de Cap.Fed. Nro. 26.666 del 12.6.00 en autos "Perez, Liliana c. Proinversora S.A. s. Accidente").     Ha determinado la Corte en "Aquino" que "es falsa y tiene que ser desechada la idea de que la prosperidad general, buscada al través de los medios del art. 67 inc. 16 de la Constitución Nacional (actual art. 75 inc. 18) constituye un fin cuya realización autoriza a afectar los derechos humanos. La verdad, ajustada a las normas y a la conciencia jurídica del país es otra. Podría expresársela diciendo que el desarrollo y el progreso no son incompatibles con la cabal observancia del art. 28 de la Constitución Nacional (fallos:247: 646, 659, considerando 22) que dispone que "los principios, garantías y derechos" reconocidos en esta "no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio"    Bidart Campos, lúcidamente había señalado: "la arbitrariedad de la ley 24.557 incorpora además una discriminación violatoria de todos los principios y normas de los arts. 14 bis, 75 inciso 19 y 75 inciso 23, entre otros, sin omitir la igualdad del art. 16, porque precisamente sustrae al trabajador de la posibilidad de acudir a la aplicación de las normas generales sobre responsabilidad por daño e indemnización plena del que ha sufrido. Si a este resultado se lo pretende sustentar en una supuesta flexibilización laboral con grave desmedro del principio "favor debilis" y del principio " in dubio pro operario", hemos de alzar desde el derecho constitucional una voz de reproche" ("Un desmadre en la Seguridad Social a causa de una ley inconstitucional en materia de daños", Columna de Opinión, La Ley, 15.09.00). "    La limitación que establece el art. 39 de la ley 24.557 no se circunscribe a un menoscabo económico, sino lisa y llanamente, a la cancelación del derecho de los damnificados a la reparación del daño así como a su integralidad aún en supuestos de responsabilidad extracontractual por comportamientos ilícitos de su empleador, resultando en consecuencia indisimulable la conculcación de la garantías constitucionales antes mencionadas (Sala VI exp. Romero c/ Establecimiento Sello de Oro sent. 54891 del 27.5.02El principio protectorio, consagrado por el art. 14 bis de la CN, y que constituye una de las bases fundamentales sobre las que se asienta el derecho del trabajo ampara al trabajador como parte más débil de la relación sinalagmática frente a la parte más fuerte de esa relación. Nos hallamos entonces ante una doble protección constitucional del derecho al resarcimiento del daño causado: una genérica, la que se otorga a todo habitante de la Nación Argentina y otra específica - cual es la brindada al mundo del trabajo y al trabajador en particular (CSJN caso Aquino).    Cabe concluir en la irrazonabilidad de la normativa en crisis (arts. 1.1, 2, 39 y 49 de la LRT), atento lo supra argumentado, citas doctrinarias y jurisprudenciales referidas, correspondiendo hacer lugar a la declaración de inconstitucionalidad esgrimida, declarando asimismo de oficio, la inconvencionalidad de las mismas normas en relación  a los Tratados de Derechos Humanos ratificados por nuestro país que forman parte del derecho interno, “supra” referidos (arts. 14 bis, 16, 17, 18, 19, 28 y pactos incorporados por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).     4. Determinación del quantum indemnizatorio: Acorde lo reseñado,  incapacidad que afecta a la parte actora y la imposibilidad de reponer las cosas a su estado anterior, debe fijarse una indemnización en dinero (art. 1083 CC.).    Si bien es éticamente imposible asignarle un valor económico a la vida humana, la reparación exigua, es en sí misma una no reparación, con consecuencias funestas: por un lado,   genera un beneficio en quien causó el daño, y por otro, ocasiona un mal adicional en la víctima, al imprimirle el sentimiento de burla a sus legítimos derechos y de impunidad de los responsables. En tal entendimiento, habitualmente me inclino por no ceñirme a simples cálculos aritméticos. La capacidad de ganancia de la víctima es un indicador, mas no el único a sopesar al momento de determinar el valor vida de una persona admitir lo contrario conduciría a avalar, en algunos supuestos, que el trabajo humilde y mal remunerado genere reparaciones absurdas del daño físico sufrido por el dependiente, lo cual ha de ser advertido por el Juzgador.En relación a todo esto, la Suprema Corte provincial ha dicho que "para fijar la indemnización por daño material los jueces de grado no se encuentran compelidos a adoptar fórmula alguna gozando de amplias facultades, además para mensurar el moral" (SCBA L 47869 S 7.4.92 "Cacchiarelli Miguel Angel c/ Azul TV Canal 2 y otro s/ indemnización por daños y perjuicios en DJBA 143, 85 - AyS 1992-I,649). "El deber de señalar con particularidad y pormenor los elementos de juicio merituados para establecer el monto de los daños y perjuicios ocasionados por un infortunio del trabajo cuyo resarcimiento se reclama por vía del derecho común, solo se cumple indicando las razones por las que se adopta determinado índice de reajuste o, en su caso, las que conducen a apartarse de él, suministrando -en este supuesto- las bases o elementos de juicio que se han preferido, proporcionando los datos necesarios para reconstruir el cálculo realizado y los fundamentos que demuestran por qué el resultado es el que se estima más justo (SCBA L 35857 S 8.4.86 "Ghiglioto Cesar c/ Ducilo SA s/ enfermedad profesional, pub. en AyS 1986 I, 323 JUBA B 7186).De conformidad a lo que he venido diciendo, en consonancia con la doctrina emanada del precedente “Arostegui”, valorando en este caso,  además de la remuneración percibida, el grado de incapacidad (56,5%), edad de la víctima (46 años),  su estado civil casado, la cantidad de años restantes para acceder al máximo de una jubilación ordinaria, sin que se hubieran esgrimido o demostrado otros elementos a sopesar, considero  en este caso ajustado a derecho el resultado obtenido de aplicar la fórmula Méndez, por lo que propongo fijar la reparación del daño material sufrido (arts. 1074 a 1076, 1109 y 1113 del CC),  en la suma de $ 748200 (fuente: https://www.fojas0.com/apps/calculo_vuotto_mendez/calculo_vuotto_mendez.html   )    A la indemnización por daño material, corresponde adicionar la indemnización por daño moral, que resulta indemnizable cuando se demanda por la normativa civil (SCJBA. "Sarmiento O. C/ Textil...," 30/6/81, TSS. 1982-51), la que es por cierto independiente del daño sicológico o síquico, que supone la alteración de una función - la psíquica - y se corresponde con la unidad psicofísica que integra la persona humana y que integra el  daño material (conf. CC2 SA 52409 S 25.2.03 "Basili Eduardo c/ Municipalidad de Gral San Mart¡n s/ daños y perjuicios", en JUBA B 2002423).    Es doctrina pacífica de nuestro superior tribunal de justicia que, " en el caso del daño moral, el objeto de la indemnización no lo constituye una incapacidad laboral, aunque esté vinculada con las consecuencias psíquicas que provoca, sino la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor fundamental en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más caros afectos " (SCBA L41225 S 14.9.89 in re "Vazquez Angel c/ Cia Ind. Ganadera PENTA s/ daños y perjuicios" SCBA L 68063 S 21.6.00 in re "Montovio Luis c/ Ormas SAICI s/ indemnización daños y perjuicios", en JUBA B 13516, entre muchos).    Importa advertir que en la reparación del daño moral no domina la idea de "punir" al responsable, sino la de compensar de alguna manera el daño causado. La cuantificación -atento la naturaleza de este resarcimiento- depende preponderantemente del arbitrio judicial asentado en un criterio de prudencia y razonabilidad, no justificándose una necesaria relación de cantidades entre el resarcimiento del daño patrimonial y del daño moral (CC102 LP 207486 S 21.3.91, Juez Rezzónico (SD) "Bruno Emilio c/ Cirone Francisco s/ daños y perjuicios" en JUBA B 150212), por lo que en algunas circunstancias el daño moral puede igualar e incluso superar al otorgado por el daño material (CC203 LP B 70307 21.2.91 "Mardaras Daniel c/Medina Juan Carlos s/ daños y perjuicios, en JUBA B 350873, en JUBA 350873).    Y, si bien - como se dijo - "la fijación del daño moral depende en principio del arbitrio judicial, para lo cual basta la certeza de que ha existido sin que sea necesaria otra precisión, siendo su valoración cuestión de hecho irrevisable por la Corte, salvo supuesto de que resulte absurdo o irrazonable" (SCBA Ac. 79853 S del 03.10.01 "Junco Julio c/ Materia Hnos SACIF s/ daños y perjuicios" en JUBA B 25217), para su cuantificación es necesario evaluar cuál ha sido la invasión en la esfera espiritual de la persona damnificada que ha operado el hecho agresor y sus consecuencias, y en qué medida se han visto menoscabadas la paz interior, la autoestima, los afectos y la capacidad de goce frente a la vida y a los bienes que nos ofrece. Aún cuando es cierto que se trata de un daño autónomo que no tiene por qué guardar simetría con la incapacidad psicofísica, es de destacar que para su valoración es necesario basarse en parámetros objetivos, como lo son la gravedad de la agresión, lo doloroso del tratamiento y el grado de tolerancia por parte del paciente y las secuelas medidas en su aptitud para alterar la vida interior de quien las sufre (doct. art. 1078 CC conf. CC2 SM 49614 S- 17.7.01 "Navarro Silvero c/Oviedo Eduardo s/ daños y perjuicios, en JUBA B 2002083).    El principio de "individualización" del daño requiere que la valoración compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva (la índole del hecho lesivo y sus repercusiones), como las personales o subjetivas propias de la víctima. También corresponde tener en cuenta que el deber del perjudicante es puramente reparatorio de bienes no mensurables materialmente (no se lo puede contar, pesar, etc. aún cuando pueda considerárselo "medible con la balanza de la mente y el metro del espíritu"), porque la compensación pecuniaria no determina la supresión del daño inmaterial, sino que procura al lesionado -según su edad, condiciones individuales y sociales, etc. una satisfacción o distracción en sus padecimientos (CC1 LP 226474 20.3.97 "Barbacone Cosme c/ Oliveros Jaime s/ da¤os y perjuicios" en JUBA B 100938). Efectuada la valoración de las circunstancias particulares del "caso decidendum" (CC0203 LP B68996 RSD 69-90 S 24.4.90 in re " De Feo Gustavo c/ Alvarez Eduardo y otro s/ daños y perjuicios", en JUBA B 350398), merituándose el tipo de afección padecida, que incide tanto en la vida laboral como la social y personal del accionante, considero prudente fijar el daño moral en la suma de $ 149640.La sumatoria de ambos conceptos, hace a un total de $ 897840 a valores fijados a la fecha del alta laboral con incapacidad (2.6.10) correspondiendo descontar como pago parcial a cuenta la suma de $ 38034, conforme reconocimiento manifestado por la actora a fs. 203 vta , con lo cual el total asciende a $ 859806.Sin perjuicio de ello, propongo además condenar a cubrir el costo del tratamiento médico psiquiátrico farmacológico y psicoterapéutico de un año de duración con costo estimado de $ 10.000 (valores al mes de junio de 2013) que resultara aconsejado por el perito médico siquiatra (art. 20 inc. a de la ley 24557), suma esta que merecerá la aplicación de intereses en la forma determinada en la presente sentencia desde el 1.6.13 (fecha del informe con estimación del costo de tratamientos)    5.- La situación de la Aseguradora de Riesgo: en atención a las conclusiones que arribara la sentencia sobre los hechos (ver respuestas a la cuestión cuarta) no encuentro razón para eximir de condena a Provincia ART SA, resultando su conducta tipificable en los términos de los arts. 1074/1076 y como tal, responsable de las consecuencias dañosas sufridas por el accionante.     La circunstancia de que la Provincia de Buenos Aires haya optado desde el año 2007 (retroactivamente al 1.1.07 según se dice en el conteste a fs.171 vta) por la situación de autoseguro y que la aseguradora Provincia ART SA sea administradora del seguro estatal (conf.     Decreto 3857/07), no impide tal conclusión, ya que ha podido establecerse (por reconocimiento inclusive de la propia ART) que la aseguradora tuvo a su cargo el control de la prevención en materia de higiene y seguridad en el trabajo, sin que –en contrario- se haya probado que hubiera efectuado visitas al lugar de trabajo, control de los elementos de trabajo o denuncias por incumplimientos de la empleadora.Por todo ello, corresponde rechazar las excepciones opuestas por la aseguradora (falta de acción, falta de legitimación pasiva) y hacer solidaria la condena a ambas demandadas.        6.-  A mérito de todo lo dicho, propongo condenar a la PROVINCIA DE BUENOS AIRES  y a  PROVINCIA ART SA   a pagar a la parte actora, en el plazo de diez días de quedar firme este decisorio la suma de pesos ochocientos cincuenta y nueve mil ochocientos seis ($ 859806) a valores fijados a la fecha del alta laboral con incapacidad (2.6.10) con más la suma de pesos diez mil ($ 10.000) fijados al 1.6.13 en concepto de costo del tratamiento médico psiquiátrico farmacológico y psicoterapéutico de un año de duración (art. 20 inc. a de la ley 24557).7.- La condena comprenderá los intereses, a ser liquidados según el caso, desde el 2.6.10  (sobre $ 859806 por reparación integral de la incapacidad psicofísica generada por el siniestro laboral y daño moral) o desde el 1.6.13 (sobre $ 10000 por costo de tratamiento) y hasta el efectivo pago total cancelatorio, los que serán liquidados a la tasa que cobre (tasa activa) el Banco de la Provincia de Buenos Aires para la financiación de saldos en tarjeta de crédito, valorando para ello en este caso sometido a decisión judicial,  la desproporción en la capacidad económica de  las partes, el carácter alimentario del crédito del accionante  y la especial circunstancia de tratarse de un reclamo por accidente de trabajo con particulares conductas despreciativas de la vida humana que han quedado en evidencia en autos (arts. 509 y 622 C.C.).Para así decidir, sin desconocer los parámetros emanados del precedente “Abraham” pondero el voto en disidencia del Dr. de Lázzari del que emerge como valiosa clave de análisis, el principio de primacía de la realidad, de raigambre constitucional a la luz de lo normado en el art. 39 de la Constitución de nuestra Provincia.La tasa de interés realista, siguiendo los fundamentos del voto aludido  será aquella que permita que un “cierto capital –que, para el derecho laboral, es casi siempre una indemnización, no se licue antes de llegar a manos de quien es su acreedor“(ver cap. II. 1, in fine del voto). Tan certera reflexión se encuentra en perfecta línea  de pensamiento con la directriz marcada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que coloca al trabajador como sujeto de preferente tutela constitucional. Este vector ético, posiciona en el eje del sistema judicial al ser humano y se corresponde con el sentido humanista del derecho moderno. Desde esta plataforma de análisis, podría decirse que aquella sentencia que se limite al reconocimiento “abstracto” de un derecho, que luego no pueda sostenerse en la práctica por la fijación de una tasa insuficiente o inadecuada,  generando la licuación del capital que ella misma dice reconocer,  es autocontradictoria y bien merecería la aplicación de esa crítica frase muchas veces escuchada para marcar las contradicciones del ser humano: “borrar con el codo, lo que se ha escrito con la mano”.En consonancia con el principio protectorio de “primacía de la realidad” reconocido por el art. 39 de la Constitución de nuestra Provincia, entiendo necesario apartarme de los lineamientos de “Abraham”, y dar nuevos fundamentos que permitan “volver a ver” la cuestión. De hecho, el voto del Dr. de Lázzari, contiene una clara exhortación al Tribunal para replantear el tema, por lo que es de suponer que la  Suprema Corte lo esté re-examinando. Doy inicio al razonamiento, reiterando los fundamentos dados por la suscripta en comentario al fallo “Abraham”  publicado en diario La Ley (La Ley, 18.12.13, cita on line  AR/DOC/4678/2013, “TASA DE INTERES APLICABLE Y FUNCION DEL JUEZ“ )“Con la reciente sentencia dictada por la SCBA el 13.11.13, en la causa L. 108.164, "Abraham, Héctor Osvaldo contra Todoli Hnos. S.R.L.' y otros. Daños y perjuicios", se han reeditado las discusiones en relación a la tasa de interés aplicable a los créditos laborales. Contextualizando el caso, intentaré primero explicar brevemente las distintas posiciones asumidas por los Ministros votantes, para luego pasar a reflexionar respecto a algunas consideraciones del interesante voto en minoría del Dr. de Lázzari.Una de las cuestiones que resultara materia de agravio por parte de la aseguradora de riesgo demandada, estuvo constituida por la tasa de interés –activa- aplicada en el pronunciamiento de origen respecto al capital de condena, por entenderla violatoria de la doctrina del superior tribunal (causas “Chamorro”, “Zgonc”, entre otras). Posteriormente, en contestación a vista conferida por la Corte, dicha parte amplió su reproche, tachando de inconstitucional la ley 14399, modificatoria del art. 48 de la ley  11653.Con excepción del voto del Dr. Negri, quien se pronunció por la constitucionalidad, los restantes miembros de la Corte votaron por la inconstitucionalidad de la norma. El  eje de análisis seguido por el Dr. Soria, magistrado votante en primer término, se mostró determinado a discernir si la norma local podía válidamente regular aspectos de una relación del derecho común y –en su caso- si dicha ley provincial calificaba para ser considerada como la “ley especial” a que hace referencia el art. 622 del CC. Ambas cuestiones fueron resueltas por la negativa. Dejando en claro que tampoco se trataba del supuesto del segundo párrafo del art. 622 CC, pues la sanción por inconducta procesal está específicamente normada en el ámbito laboral en el art. 275 LCT, consideró que la fijación de la tasa de interés en causas laborales, responde a una facultad delegada por las provincias en el Estado Federal (art.75 inc.12 CN). Por su parte, el Dr. de Lázzari, centralizó la inconstitucionalidad de la norma, en la afectación de preceptos e instituciones del derecho de fondo cuya regulación es de exclusiva competencia del Congreso de la Nación, con sustento en los arts. 31, 75 inc. 12, 126 y concs. de la CN.Como directa consecuencia de la inconstitucionalidad definida, coincidieron los magistrados en que la tasa de interés aplicable, conforme al art. 622 del CC, ha de ser fijada por los jueces, dada la ausencia de pacto/acuerdo de partes o de previsión legal específica.Ahora bien, ¿cuáles jueces son los que deben fijar la tasa de interés? Es a partir de aquí, cuando las aguas se dividen y se advierten dos posturas. La mayoritaria, integrada por los Dres. Soria, Genoud, Kogan y Pettigiani, ratifica anteriores pronunciamientos, arrogándose como órgano superior del Poder Judicial, el fijar mediante la herramienta de la “doctrina legal” la tasa de interés a aplicar por los jueces de grado a los créditos laborales. Desde esta plataforma de análisis, reiteran dichos magistrados la determinación de la llamada “tasa pasiva” como doctrina legal de la Corte, con lo cual, toda sentencia de tribunal inferior que fije una tasa de interés distinta, en caso de ser recurrida, será revocada. En minoría, los Dres. de Lázzari y Hitters (cada uno con sus matices) resaltan la inconveniencia de establecer un criterio unívoco de solución para la determinación de la tasa aplicable. En su opinión, la fijación de la tasa de interés debe quedar reservada a los jueces de grado, quienes deberán decidir valorando las particularidades de cada caso, resultando sus pronunciamientos revisables por vía de absurdo.Reflexiones acerca de la posición del voto en minoría del Dr. de LázzariDejando de lado el tratamiento de la cuestión constitucional, resuelta en el fallo en comentario, me permitiré reflexionar en relación a consideraciones vertidas por el Dr. de Lázzari en su voto en minoría.Encuadrando el tema, refiere el Ministro: “el art. 622 del Código Civil establece que el deudor moroso debe los intereses que se hubieran convenido desde el vencimiento de la obligación. Pero si los intereses no hubieran sido convenidos, deberá los que las leyes especiales hubieran determinado, y, a falta de éstas, los que fije el juez… “Evidentemente no es común -de hecho, no conozco caso alguno- que se haya fijado un interés convencional en una relación laboral para el caso de mora de alguna de las partes. Ante ello, o bien se los calcula según lo fijen leyes especiales o bien queda sometido al prudente criterio judicial”.En opinión del Dr. de Lázzari, “el art. 622 del Código Civil otorga a los jueces, para el caso de que las partes no hubieran convenido la tasa de interés ni hubiera una ley especial que hubiera fijado una en particular, la facultad de determinar los intereses que habrá de producir cierto capital -o, más precisamente, la tasa según la cual se han de calcular-. Tal el ejercicio de la discrecionalidad -agregué- debe ser prudencial, debiendo el magistrado atender, antes que a criterios bancarios o mercantiles, al armónico juego de diversos principios: la compensación que debe recibir el acreedor, el peligro de provocar un enriquecimiento sin causa, las reglas de moral y buenas costumbres y el plexo de valores implícito en los arts. 953 y 954 del Código Civil, etc. … ”Casi en el terreno de lo estrictamente formal,  es fácil ver a la sentencia como la manera de “decir la ley para un caso  concreto”. Sin embargo, advirtiendo que la sentencia es dictada por un ser humano/Juez,  al que se le ha impuesto la obligación de impartir justicia, este “decir” deja de ser formal, para pasar a estar atravesado por la condición personal del juzgador, con adjetivaciones etarias, ideológicas, etc.Cotidianamente se escuchan y leen pedidos dirigidos al Poder Judicial para que se comprometa más con su función, los que involucran mucho más que la celeridad de las causas. No es difícil advertir que el reclamo profundo está referido a valores y reglas de convivencia y que lo que en realidad se pide es justicia para esta sociedad. Y si lo que se pide es “Justicia”, implícitamente se está queriendo decir que esta sociedad no es justa, con lo que el pedido cotidiano debería leerse  como un reclamo por “justicia social”.Pueden los Jueces con su palabra (el juez habla a través de sus sentencias) ir en este sentido?  Entiendo que sí y paso a explicarme: Se da el caso de Jueces que dictan sus sentencias, juzgando un caso tras otro, sin involucrarse, casi como dejando cumplir el mandato de “pase el que sigue”. Sería lo que en la visión de Zygmunt Bauman  (“Modernidad Líquida”. “Amor Líquido”) podríamos llamar Justicia Líquida, aquella que no se compromete realmente con el aquí y ahora y permite que cada caso sea pasajero y –como tal- efímero. Sin embargo, se da también el caso de Jueces que pudiendo pensarse a sí mismos como una herramienta de la sociedad a la que en definitiva se deben, dictan sus sentencias con sentido proyectivo. Considerando que el preámbulo de la CN expresa que esta norma fundamental es dictada para la posteridad y que en este marco se diseñó la forma republicana de gobierno, una de cuyas patas es el Poder Judicial, puede decirse que el Juez cumple acabadamente la función constitucionalmente impuesta, si y solo sí, resuelve el caso concreto con sentido proyectivo o sea en el sentido de la justicia social.La función del Juez no se limita entonces a dirimir formalmente un conflicto, si no a tratar de advertirlo con todas sus implicancias sociales del aquí y ahora. En este espacio de reflexión pueden surgir aún cuestiones no pedidas por las partes, tales como las declaraciones de inconstitucionalidad dictadas de oficio, y la construcción de doctrinas que tengan en mira procurar un orden social más justo. Desde este punto de vista, el Juez resulta ser un instrumento posible para el cambio social. El juzgador no comprometido con su tiempo, que es capaz de aplicar las mejores técnicas, pero sin involucrarse personalmente, deja pasar la historia y permite que esta sea amasada por las manos de otros, aquellos a los que muchas veces hasta en forma personal critica. La velocidad de los tiempos modernos, donde el aquí y ahora casi ni existen, cual si fuera un incesante devenir heracliteano, facilita el no ocupar los lugares, estar ausente o permanecer sin compromiso. Del mismo modo que un “caso” es tapado por el siguiente, quedando oculto por la velocidad de los sucesos, también las personas pueden ocultarse en sus acciones u omisiones,  tras este manto de liquidez en el que todo es tan pasajero que casi ni existe. Un caso viene detrás de otro, cien después de mil y todos podrían asumirse solo como números, carátulas o expedientes, olvidando que lo que en definitiva debe resolverse es sobre la vida de personas y sus familias o comunidades. En un mundo donde todo pasa cada vez a mayor velocidad, el Juez DEBE DETENERSE y poder juzgar cada caso con conciencia de esta obligación.La función del Juez trasciende a la lucha de las partes en litigio y al mero rol sancionador/condenador. Si bien la idea de batalla, bandos, víctimas y vencedores se recrea en los expedientes a través de la palabra escrita y hablada, no debe perderse de vista que la Justicia es la institución social en la que se ha depositado/cedido la venganza individual, renunciando los individuos a su ejercicio. Personalizando en el caso concreto del Juez, podemos decir que es en quien la sociedad ha depositado “la palabra”, el “decir” quien tiene la razón y cuál es esa razón. Vale aquí adentrarnos un poco más en el concepto para tratar de entender en profundidad esto de la palabra: palabra del que reclama, palabra del que se defiende o rechaza, palabra de la ley/justicia. Es aquí donde debemos preguntamos: ¿qué es la palabra? Las ciencias sociales nos enseñan que la existencia de una sociedad supone la pre-existencia de un pacto, compromiso o acuerdo fundante, por el cual sus integrantes resignaron parte del goce personal de los beneficios del sistema para aportarla al todo, a fin de que se reasigne esa porción entre los menos beneficiados de ese mismo sistema. No hay comunidad humana posible sin que exista en su seno un bien común, que se constituye como bien público esencial del que todos pueden sacar provecho  y represente, a partir de allí, para cada uno de los miembros del grupo, el signo de su humanidad. Ese bien común que impone sacrificios, exige de cada uno la renuncia de cierto goce. Lo que reconoce la humanidad de cada uno es compartir el mismo sacrificio. Por ejemplo, cuando se afirma que en una democracia, la educación y la salud forman parte de los bienes públicos, se está significando simbólicamente que  esos bienes públicos indican que en esta comunidad, lo que es reconocido es la humanidad de cada ciudadano, independientemente de su condición social. Al reconocer su humanidad, se le reconoce el derecho a curarse y educarse. Imbuido de su característica social, este pacto fundante no es rígido o inmutable a través de los tiempos, si no que sufre o se nutre de las modificaciones que la propia sociedad manifieste. Cada sociedad, puede decirse entonces, tiene su propio pacto social particular en cada “aquí y ahora”, por el cual y de acuerdo al abanico de valores en que se sustente o promueva, se advertirán beneficiarios diversos. En el famoso ejemplo de la torta, dependiendo del pacto que se haya conseguido efectuar, algunos comensales podrían salir más beneficiados que otros en el reparto de porciones y es que en su gran mayoría las relaciones están conducidas por el poder y este no siempre está al servicio del bien común, si no de sectores que han logrado acumularlo en su beneficioDesde el sicoanálisis se dice que el bien público más preciado es la lengua, porque permite reconocer a los locutores su humanidad recíproca, reconoce al semejante que habla el mismo idioma como integrante de una humanidad común. Entonces, podría decirse que el retirar la mirada o la palabra implica deshumanizar y es en sí mismo un acto de ejercicio de poder (al modo ya explicado por Hegel en su Dialéctica del Amo y el Esclavo-Fenomenología del Espíritu) que determina que los excluidos tengan que luchar para hacerse reconocer. El problema es que esta lucha por el reconocimiento y por lograr un nuevo pacto social, llegado ese punto de la no-palabra, debe efectuarse en el único espacio posible restante. El espacio inter/relacional entre los amos y los excluidos que solo contiene a la pura acción sin mediación de la palabra, o sea al vínculo violento. Es en el ámbito de la Justicia donde se devuelve el habla a quien pudo haber estado silenciado. El Juez es quien otorga la palabra para que en terreno propicio puedan las partes decirse/escucharse y de ser posible llegar a un acuerdo o pacto. Solo la recuperación de la palabra es capaz de fundar un pacto social, es decir, capaz de instaurar ese bien común, que es el que permite la organización de una comunidad viva, viable y aceptableEn este entendimiento, el Poder Judicial resulta ser la última valla de contención para el actuar violento, porque es el último depositario social de la palabra. Si el Juez no actúa, o sea no da a conocer la palabra de la ley, deja sin solución el conflicto, el que lejos de quedar desactivado toma mayor virulencia en razón de la sensación de frustración/impunidad que deviene por falla del órgano socialmente diseñado para dirimirlo. La persistencia del conflicto en estas condiciones, con ausencia de palabra en todos los ámbitos,  es terreno propicio para el acto violento, o sea aquel en el que la solución del conflicto se procura sin la mediación de la palabra.El Juez como depositario de la palabra de la ley, es capaz de constituirse en conducta transformadora, al decir de Capón Filas. En su labor, recibe hechos, los procesa mediante  un sistema de valores y normas, tras lo cual formula su decisión dando solución al conflicto que se le planteara. Se somete un caso a decisión judicial  cuando las partes no han logrado ponerse por sí mismas de acuerdo. O sea, cuando la palabra entre ellas no ha podido dar con la solución y –sin pasar a vías de hecho, lo que quiere decir, eludiendo la violencia- han manifestado sus posiciones al Juez. El procedimiento es simple y claro: al iniciar el proceso el Juez dá la palabra a cada una de las partes, luego el Juez escucha/lee/percibe la prueba y finalmente el Juez toma la palabra y dice su decisión, dando la razón al reclamo o rechazándolo. Lo esencial en la función judicial es la toma de la palabra, el decir, el decidir, asumido como la última palabra, la palabra de la ley. Y es tan así porque el Juez es la representación de la voz social que absuelve o condena. Así fue entendido desde Aristóteles que decía que el Juez es la Justicia viviente, hasta nuestros aztecas que representaron en un ideograma al Juez sentado en medio de la asamblea, saliendo de su boca un globito (la sentencia) que pronuncia la palabra de la justicia. Es así que, los Jueces que asumen su compromiso, responden a su tiempo, dictan sentencias novedosas y humanitarias, son respetados por la sociedad. La Justicia entonces, como instrumento de cambio social, debe estar en la avanzada en la lucha por un orden social más justo. En sentido contrario -todos somos testigos de esto- cuando una sentencia se aparta del esquema social de valores, es repudiada y a veces “desoída” o no respetada.La crisis de valores es también una crisis en las instituciones, ya que es una crisis social. Tras épocas de arraigado individualismo, hoy el modo de convivencia está en el centro de la discusión. La crisis de valores es evidente  y de un modo u otro terminará impactando en las decisiones judiciales, pues formará parte de ese sistema de valores/normas con los cuales el Juzgador procesará aquellos hechos y pruebas sometidos a su decisión.Tan importante como resolver el caso concreto es devolver a la sociedad –trabajadores y empleadores aquí en particular-  la confianza en el servicio de justicia. Una condena excesiva no es menos justa que una condena exigua, en ambos casos habrá una transferencia de recursos disvaliosa que inducirá en la parte perjudicada a sentimientos de defraudación y pérdida de confianza, con el consiguiente resquebrajamiento del acuerdo social.  Debe atenderse (destaca el Ministro en su voto) “-antes que a criterios bancarios o mercantiles- al armónico juego de diversos principios: la compensación que debe recibir el acreedor, el peligro de provocar un enriquecimiento sin causa, las reglas de moral y buenas costumbres y el plexo de valores implícito en los arts. 953 y 954 del Código Civil, etc.”Valorando que el trabajador es sujeto de preferente tutela constitucional y que  decir la justicia para cada caso concreto es una labor artesanal a construirse ad hoc, es imprescindible no limitar al Juzgador en su tarea para que pueda determinar la tasa de interés adecuada y garantizar el cobro de la reparación por parte del acreedor laboral. Ahora bien, resulta necesario encontrar un “fiel” conforme al cual determinar qué es adecuado/justo para el caso concreto. Es verdad que este camino podría conducir a perdernos en discusiones eternas, si nos dejáramos llevar por criterios subjetivos mas es aquí donde el voto dado por el Dr. de Lázzari en “Abraham”,  introduce como valiosa clave, un elemento objetivo, el de “la tasa de interés realista”, que se encuentra en total consonancia con el principio de primacía de la realidad, constitucionalmente consagrado en el art. 39 de la carta magna provincial. En este sentido entonces, para que el servicio de justicia se preste adecuadamente, es necesario no limitar la tarea del Juez  y admitir que “decir la Justicia del caso”  va mucho más allá de determinar quién es el vencedor. Para ello debe el decisor adentrarse a definir todos y cada uno de los alcances de la condena, inclusive la tasa de interés a aplicar conforme al art. 622 del CC, diseñando prudentemente la solución para “ese caso“ de acuerdo a las circunstancias particulares probadas en el expediente, atendiendo a la situación personal tanto del deudor como del acreedor (realidad del caso). Una solución general como la que hoy se propicia por la mayoría de la Corte provincial (tasa pasiva para todos) o la pedida por algunos profesionales (tasa activa para todos) no es finalmente útil al valor justicia pues, dejando de lado las circunstancias del caso, se aparta del mandato constitucional de dar primacía a la realidad (art. 39 de la carta magna provincial).Las buenas sentencias, para quienes amamos nuestra profesión, son como las bellas obras de arte, no solo enriquecen el conocimiento si no que además nos iluminan el alma. En este sentido, los votos del Dr. Capón Filas, integrando la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, supieron marcar camino, humanizando el muchas veces rígido análisis del derecho, reconociéndose  primero él mismo como ser humano/juez comprometido con su tiempo.En su teoría sistémica del derecho, supo explicar que el derecho no es la sola norma, si no un sistema, resultado de la obra cultural de una sociedad en procura de justicia, que distingue  entradas y salidas que funcionan interrelacionadamente (sistémicamente). Así, las entradas, están constituidas por la realidad (R) y los valores críticos (V), mientras que las salidas están constituidas por las normas (N) y la conducta transformadora (T). En una de esas bellas sentencias ("MATTIELLO CARLOS ANGEL C/ SPRINSKY HECTOR Y OTROS S/ DESPIDO", Sala VI, sent. del 6.11.00) supo señalar: “una decisión fundada en consideraciones reales, axiológicas y normativas, transforma parte de la realidad injusta. Si, además es seria, puede, al hilo del modelo/seguimiento, influir, dentro y fuera del país … De este modo, el juez, ubicado en la realidad y mirándola con ojos bien abiertos como la Justicia esculpida por Lola Mora que se halla ante la Casa de Gobierno de Jujuy, oteando el horizonte como los paisanos sureros para orientar su marcha, concreta un reparto de justicia …” Como bien señala Capón Filas, tiene el Juez un compromiso, ético en sus ra¡ces, que responde a la directiva constitucional expresada en el art. 14 y en el 14 bis de la Constitución vigente, para velar las libertades públicas y acrecentar el respeto por los Derechos Humanos. Tanto la Corte Nacional como la provincial señalan el carácter supralegal de los tratados de derechos humanos (art. 75, inc.22 CN) considerando que deben declararse las inconvencionalidades aún de oficio pues su omisión puede originar responsabilidad internacional del Estado Argentino (CS, "Méndez Valles, Fernando c/ A. M. Pescio SCA" EEE c/ Eternit de la SCBA, entre otras). Del mismo modo, agrega Capón Filas, la Declaración Sociolaboral del Mercosur, que por emanar del Tratado de Asunción, es superior a las leyes  (C.N., art. 75, inc.24).Señala el voto dado en Mattiello “Los instrumentos indicados buscan dignificar al trabajador como parte hiposuficiente de la relación laboral. De ahí que todo lo referente a las indemnizaciones ha de considerarse como elemento axiológico y no como componente económico de los costos. La dignidad del hombre, fuerza que surge de su naturaleza y se expande a todos los componentes de la sociedad civil, se ha expresado en la Carta Internacional de derechos humanos, especialmente en la Declaración Universal de derechos humanos (art. 1) y en el  Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (art. 3). También en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Preámbulo). La eficiencia jurídica de un país no se mide por la cantidad de leyes sancionadas ni por el número de tribunales sino por el modo cómo es tratado en la norma y en la jurisprudencia el ser más débil de la relación (Enrique Marí, X Conferencia Nacional de Abogados, Rosario, 1983, ad sensum, citado por Liliana Beatriz Constante, “Acción de amparo. Sistema de derechos de base constitucional”, en “La Ley”, 14.10.1999, pág.3). La eficacia de los Derechos Humanos  se irradia sobre el Estado, la sociedad civil y las empresas. Para consolidar la Justicia y la dignidad del hombre en el caso concreto, el Poder Judicial ha de conducir la energía condensada en aquéllos y aplicarla a la situación. “Un adecuado servicio de justicia no puede prestarse con moldes rígidos que encorseten la decisión judicial con apartamiento del principio de realidad, menos aún cuando este esquema de decisión puede permitir la consagración de situaciones de inequidad en perjuicio de la parte más débil de la relación, el trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional. Es deseable el devenir de la justicia líquida hacia una justicia sólida, que devuelva la humanización a las partes en conflicto y desactive toda situación de violencia que pueda luego transferirse de lo individual a lo social. Es deseable devolver a la gente la confianza en la justicia. Ya que los hombres no son islas si no seres humanos interconectados socialmente, es importante un cambio cultural que permita divisar a la institución de la justicia como herramienta de cambio -conducta transformadora según Capón Filas- en procura de más y mejores reglas de convivencia, que serán a su vez vector de crecimiento de un pacto social más justo. Como ya he señalado, el crédito del trabajador es de carácter alimentario y se trata aquí de definir cuál debería ser la justa compensación (en porcentual de interés o tasa aplicable) por la privación de uso de ese capital, mientras que estuvo en disposición (uso) por parte de la demandada. Nótese aquí que –en el caso de Provincia ART SA- es una entidad perteneciente al GRUPO BAPRO, que por cierto engloba también al Banco Provincia, entidad bancaria/crediticia. Si hacemos el ejercicio de pensar que al trabajador la entidad bancaria le adeudara salarios por $ 100 y que en razón de no tenerlos debió endeudarse no pagando el total de su deuda con la tarjeta de crédito de ese mismo banco, claramente veríamos que la deuda generada en contra del trabajador tuvo un costo en intereses del 32/38% por año en septiembre de 2013 llegando en la actualidad al 45/48% de tasa nominal anual con un costo financiero total para el “cliente” del 77% por año. (fuente: https://www.infobae.com/2014/02/05/1541664-golpe-al-consumo-el-costo-financiarse-tarjeta-credito-trepo-casi-el-80-ciento   ). Y que, si logró obtener un préstamo de dicho banco  para cancelar la tarjeta de crédito, debió pagar  por ese préstamo personal del Banco Provincia un costo financiero total (CFT) del 56,25 por ciento, con un plazo máximo de 72 meses. La cuota mensual aproximada es de $40,38 cada 1.000 pesos (fuente https://www.infobae.com/2014/01/29/1540239-obtener-un-prestamo-personal-ya-tiene-un-costo-financiero-80-anual)  . O sea que, al final del año, el trabajador habría pagado a la tarjeta de crédito un total de $ 177. O, si obtuvo un préstamo personal, la suma de $ 156,25.  Mientras que, también al cabo de un año, el mismo banco (a su vez deudor por el crédito laboral) pagaría al trabajador $ 111 con la llamada tasa pasiva (fuente: https://www.bancoprovincia.com.ar/Content/docs/tasas_frecuentes.pdf   ). De la sola comparación de resultados surge evidente que habría un beneficio en dinero, o diferencia a favor del banco, generada por la tasa de interés diferenciada de los créditos, la que es establecida en forma unilateral por el acreedor bancario, mientras que –cuando el acreedor es el trabajador-  no solo no puede fijarla si no que se pretende que se contente con la más baja tasa del mercado.La cuestión está aquí en definir cuál es la tasa justa, ya que quien paga tarde y encima paga mal, no está cumpliendo realmente con su obligación, generando en la víctima (en el caso, un trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional) un sentimiento de burla a sus derechos, que en los casos judicializados es claramente identificable como de violencia institucional. Los jueces, como instrumentos del servicio de justicia, debemos evitar incurrir con nuestras sentencias en actos de violencia institucional. Es mi opinión que la justa tasa de interés aplicable en este caso concreto, no puede ser inferior a la que el GRUPO BAPRO -del que forma parte la aseguradora de riesgo condenada en autos PROVINCIA ART SA- cobraría en el caso de prestar dinero en una operatoria concertada por tarjeta de crédito o sea la llamada “tasa activa-financiación de saldos en tarjeta”, del Banco de la Provincia de Buenos Aires publicada por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos AiresLa solución propiciada para dar justicia al caso concreto,  no está de más resaltar, se encuentra en consonancia con doctrina de la Corte de Justicia Nacional, que en 1994 al pronunciarse en: "Banco Sudameris c/ Belcam", dejó en claro que: "... La determinación de la tasa de interés [...] queda ubicada en el espacio de la razonable discreción de los jueces de la causa que interpretan dichos ordenamientos sin lesionar garantías constitucionales ...".     8.- Costas: a ambas demandadas, en forma solidaria (arts 19 y 20 ley 11.653).-    ASI LO VOTO.-    Los Doctores CASCO y ZACARIAS por los mismos fundamentos votan en igual sentido.-    Con lo que terminó el Acuerdo firmando los Señores Jueces por ante mi que doy fe.-   ADRIANA T. HUGUENIN               JUEZ DEL TRABAJO     ANDREA  M. ZACARIAS                                         GUSTAVO CARLOS CASCO JUEZ DEL TRABAJO                                                  JUEZ DEL TRABAJO                  MARIA FERNANDA SARTORI                 ABOGADA  SECRETARIA               

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