Sobre el nivel de escrutinio utilizado por la Corte en la causa “Clarín". Aporte del dr.Roberto Gargarella

Sobre el nivel de escrutinio utilizado por la Corte en la causa “Clarín" -Comentario al fallo "Grupo Clarín SA y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional" de CSJN-(*)Por Roberto Gargarella La decisión presentada por la Corte Suprema en “Clarín” constituye sin dudas, un hito fundamental en la historia judicial argentina. Son muchos los aspectos de dicho fallo que merecen ser resaltados y analizados con cuidado. En particular, destacaría en la argumentación de la Corte su interesante articulación de una filosofía sobre cómo pensar los casos de libertad de expresión. De todos modos, y por razones de espacio, en lo que sigue no me concentraré en los aspectos de la decisión del caso con los que acuerdo, sino en un punto del razonamiento de la Corte que considero difícil de sostener. Me refiero al modo en que la Corte reflexionara sobre las formas del control judicial, las presunciones de constitucionalidad que rigen el caso, y los niveles de escrutinio a emplear a la hora de decidir sobre la causa en juego.[1] Como punto de partida de mi análisis tomaré en cuenta los considerandos 37 y 38 de la decisión en “Clarín,” en donde la Corte hizo referencia explícita al modo en que iba a acercarse al control de constitucionalidad, y a la “intensidad” del escrutinio con que iba a ejercer ese control. Sostuvo entonces la Corte que “lo que está en juego son normas referidas a cuestiones patrimoniales” que “restringen derechos de esa naturaleza”. Por esa misma razón, concluyó el tribunal, es que “el control debe ser menos intenso, pues cabe reconocer al legislador un mayor margen de discrecionalidad.” Lo dicho por la Corte en esta materia, según entiendo, resulta muy difícil de defender, y en los párrafos siguientes trataré de argumentar por qué. i) En primer lugar, parece claro que el hecho de que un caso involucre, fundamentalmente, cuestiones patrimoniales, de ningún modo niega que el mismo pueda resultar, fundamentalmente, un caso referido a los alcances de la libertad de expresión. Pensemos, por caso, en esta situación análoga. Imaginemos que se dicta una Ley de Reforma de los Partidos Políticos que se dirige a cambiar los modos de financiamiento para todos los partidos, de forma tal que a algunos partidos, desde entonces, les resultase muy difícil sostener su estructura. Puesto a analizar dicho caso, la justicia no debería decir que el mismo se refiere a meras “cuestiones patrimoniales”. Lo que allí está en juego, en situaciones como la mencionada, es una de las bases esenciales de la democracia política –la supervivencia y desarrollo de los partidos políticos- y por eso mismo es que el caso requiere de la aplicación de un escrutinio estricto. Recién luego de ese análisis estricto –y no desde antes de producido el mismo- se podrá verificar si la norma impide o no que los partidos políticos funcionen si discrimina en los hechos a algunos de entre ellos si ayuda o no a que existan formaciones políticas diversas y plurales etc. En este caso, el hecho de que el grupo Clarín merezca o no sentirse agraviado por la Ley de Medios, o el hecho de que la regulación bajo análisis afecte o no sus derechos expresivos, es algo que debe determinarse al final del análisis, no al comienzo. La Corte, sin embargo, ha tomado esta conclusión posible como su presupuesto definitivo. ii) En segundo lugar, el modo en que la Corte decidió aproximarse al caso “Clarín” resulta muy difícil de sostener si tomamos en cuenta la forma en que la misma Corte se aproximara al caso “Río Negro” (elDial.com - AA408) (un caso que versaba sobre los usos de la publicidad oficial). En dicha oportunidad, lo que se encontraba en juego era una normativa estatal, que afectaba la libertad de expresión de un medio poderoso, y que en apariencia se refería, fundamentalmente, a una cuestión “meramente patrimonial”. Frente a tal situación, en “Río Negro,” la Corte (cito su propia reconstrucción del caso) “consideró necesario presumir la inconstitucionalidad de las medidas e invertir la carga de la prueba, y exigió al Estado que pruebe la existencia de motivos suficientes que justificaran la interrupción abrupta de la contratación de la publicidad oficial” (considerando 29). Ahora bien, cómo es que la Corte puede justificar esta aproximación, en la causa “Río Negro”, y otra completamente diferente, en “Clarín” (en donde la Corte entendió que las restricciones económicas impuestas sobre el medio, de ningún modo implicaban un socavamiento a la libertad de expresión). Según la Corte, en “Río Negro,” a diferencia de lo que ocurría en “Clarín,” existían “medidas que de manera desigual afectaban a un sujeto en comparación con otros”. Sin embargo, esta afirmación merece encontrarse en la conclusión del caso, y no en su punto de partida. En “Clarín,” como en “Río Negro,” la norma en cuestión debía analizarse bajo escrutinio estricto no por ser discriminatoria, sino por vincularse directamente con los alcances y límites de la libertad de expresión (¿cómo puede ser que un caso en donde se impugna la validez de una Ley de Medios que viene a regular la comunicación pública de todo el país no sea un caso referido, de modo muy central, al derecho de libertad de expresión?) La Corte dice que “Río Negro” refería a una situación por completo diferente, porque allí se encontraban en juego “medidas discriminatorias tomadas por el Estado contra el medio actor” que justificaban la “sospecha de inconstitucionalidad” de las medidas del caso, “con la consiguiente inversión de la carga de la prueba” (considerando 30, énfasis añadido). Contra lo sostenido por la Corte, y conforme a lo que llamaría la visión dominante sobre el control judicial y los niveles de escrutinio, la “sospecha” judicial merece dispararse cada vez que es afectado alguno de los nervios sensibles de la democracia (las reglas de organización de los partidos políticos, o de la justicia, o del sistema electoral), o cuando se toman medidas que afectan de modo especial a minorías sobre las cuales existen prejuicios extendidos. Lo que “dispara” el nivel de escrutinio a emplear, en definitiva, es el área o tipo de caso de que se trate (i.e., una distinción entre blancos y afroamericanos una regulación nueva del sistema electoral), y no los resultados (a investigar) producidos por la acción u omisión estatal. iii) En tercer lugar, al considerar que el caso “Clarín” no merecía escrutinio estricto, a pesar de vincularse directamente con la libertad de expresión (y hacerlo del modo más significativo), porque en dicho caso no estaban presentes, como en “Río Negro,” “medidas discriminatorias” la Corte presentó una visión sobre los niveles de escrutinio, las presunciones de inconstitucionalidad y los niveles de sospecha, extraños respecto de los acercamientos más tradicionales de la doctrina constitucional en relación con los mismos. En un antecedente crucial en la materia, la famosa nota al pie número 4 del caso United States vs. Carolene Products, 304 US 144 (1938), la  Corte norteamericana dejó en claro que su tarea de control de constitucionalidad debía concentrase especialmente en dos áreas fundamentales. Una de estas dos áreas tenía que ver con aquellos casos en donde la política podía poner en riesgo la suerte de los grupos más desaventajados –grupos a los que llamó minorías discrete and insular, esto es decir, grupos sobre los que existen extendidos prejuicios (minorías sexuales, afroamericanos). En este caso el escrutinio estricto aparece porque se enfrenta a una distinción estatal basada en “categorías sospechosas.” La segunda situación que, según la Corte, habilitaba un fuerte control judicial, tenía que ver con los casos en donde el gobierno de turno tomaba medidas con la capacidad de “obstruir los canales del cambio político.” Esta situación es la que se presenta, típicamente, cuando el gobierno dicta normas electorales, o sobre los partidos políticos, destinadas a hacer más difícil que los out –los partidos y grupos situados por fuera del gobierno- se convirtieran en in –partidos situados en el poder. Esto es lo que ocurre en casos como el planteado por la Ley de Medios (o lo que ocurrió con la Reforma de la Justicia o la modificación sobre el Consejo de la Magistratura, entre tantos otros), en donde –nos guste o no la orientación general de la reforma del caso- el partido de gobierno modifica alguna de las bases procedimentales de la democracia poniendo en riesgo las propias reglas de juego democráticas. Por ello mismo, cada vez que el partido de gobierno legisla sobre áreas tales, existe una razonable sospecha que la reforma del caso se orienta a favorecer su permanencia en el cargo, o a dificultar el acceso al poder de sus opositores. Por ello mismo, también, es que estos casos merecen ser examinados con una alta presunción de inconstitucionalidad o una alta “sospecha.” Por supuesto, decir esto no significa decir, de ningún modo, que el poder político no debe legislar sobre tales áreas, o que el Poder Judicial deba invalidar toda normativa referida a casos semejantes. Las reformas pueden ser por completo necesarias, y el Poder Judicial puede encontrar perfectas razones para considerar las reformas válidas. Pero, en todo caso, y en razón (no del resultado, sino) de las categorías de casos involucradas, tales iniciativas deben examinarse con el escrutinio más estricto. Lo que pide la teoría procedimentalista (una como la que defendiera John Ely en su libro Democracy and Distrust) es -como lo sugiere la Corte en su fallo- dejar en manos de la política, y del legislativo en particular, la decisión de todas las cuestiones sustantivas relevantes (típicamente, cómo distribuir los recursos con los que se cuentan o, más generalmente, cómo organizar las bases –económicas, políticas, sociales- de la sociedad). Ello, sin embargo, bajo la limitación importante fijada por los dos aspectos arriba citados, referidos a las minorías (discrete and insular) y la protección especial de las reglas que organizan el juego democrático –limitaciones éstas no adoptadas de forma precisa por parte de la Corte Suprema en “Clarín”. iv) En cuarto lugar, aparece una cuestión referida a si la Corte debía o no tomar en cuenta la práctica efectiva de la Ley, a la hora de decidir el caso. En el fallo “Clarín”, y a través de un obiter, el máximo tribunal sostuvo que “algunos planteos que han sido traídos a conocimiento del Tribunal corresponden a la etapa de aplicación de la ley y no pueden ser decididos en este proceso. El examen constitucional debe llevarse a cabo en el ámbito de las previsiones contenidas en las leyes y no sobre la base de los resultados obtenidos en su aplicación, pues ello importaría valorarla en mérito a factores extraños” (considerando 74, énfasis añadido). La afirmación del tribunal es curiosa, luego de los largos párrafos que dedicara a los estándares de escrutinio que correspondía utilizar sus referencias sobre las “presunciones” de inconstitucionalidad y sus dichos sobre los niveles de “sospecha” que podía merecer la Ley. Cuando el enfoque de evaluación que se adopta es uno como el que la Corte utiliza en “Clarín” –típicamente, cuando se utiliza el lenguaje de los niveles de “sospecha”- las referencias a la historia de la aplicación de la Ley son imprescindibles. Así, la historia de la Ley de Medios resulta simplemente imprescindible para saber si corresponde subir o bajar los niveles de “sospecha” aludidos, para así considerar a la norma válida o no válida. Ello así, mucho más, cuando se trata de una Ley que cuenta con 4 años largos de historia sobre sus espaldas. ¿De qué otro modo, si no apelando a la práctica, es que corresponde definir la graduación de las presunciones de validez invocadas, o los niveles de sospecha aludidos? Por supuesto, el recurso a la historia hubiera resultado todavía más imprescindible si, tal como lo hubiera preferido, el estándar de escrutinio empleado por la Corte hubiera sido un escrutinio estricto (lo cual explica, tal vez, por qué es que la Corte optó por no seguir este estándar en el caso bajo examen). En todo caso, sostendría que, luego de cuatro años de historia en la aplicación de la Ley d  e Medios, la práctica de la norma de ningún modo puede considerarse como formando parte de “factores extraños” a la causa –tal como sostuviera la Corte en su fallo. v) Antes de concluir mi análisis, quisiera agregar lo siguiente: el criterio de escrutinio que en lo personal propondría, como el más apropiado para tratar el caso “Clarón,” tiene que ver con lo que se denomina a veces un “escrutinio estricto”. Notablemente, éste es el criterio por el que optara el dr. Enrique Petracchi en su fallo (al cual adhiere, de modo sustancial, el dr. Eugenio Zaffaroni). Sin embargo, entiendo que Petracchi acierta en cuanto al nivel de escrutinio que debe escogerse, pero no en cuanto al tipo de conclusiones que se siguen de ello. En efecto, en el considerando 19 de su voto, Petracchi sostiene que en materia de escrutinios, su propuesta es la de adoptar el criterio sugerido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De acuerdo con dicha propuesta: "Para que una determinada restricción sea compatible con la Convención se exige que a) sea definida en forma precisa y clara por una ley en sentido formal y material b) que persiga objetivos autorizados por la Convención y c) que sea necesaria en una sociedad democrática para el logro de fines imperiosos, estrictamente proporcionada a su finalidad, e idónea para lograr tales objetivos." A la vez, Petracchi retoma las opiniones de la Corte Interamericana para precisar el contenido de lo dicho. Señala entonces que las regulaciones deben estar "orientadas a satisfacer un interés público imperativo" y que "(e)ntre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido". A la hora de examinar a la Ley de Medios a la luz de los exigentes estándares escogidos, el dr. Petracchi acierta en varios respectos: a) en primer lugar, cuando, tratando de evaluar las exigencias del estándar escogido en el caso concreto, dice que el primer requisito establecido por la Corte IDH obviamente ha sido satisfecho por el gobierno (la regulación del caso nos refiere a una en sentido formal y material -considerando 22 de su voto) b) en segundo lugar, en su afirmación de que la Ley de Medios persigue objetivos autorizados por la Convención (considerando 22) c) en tercer lugar, cuando sostiene que la Ley de Medios es necesaria para una sociedad democrática, dado que -como sostiene el juez- se encuentra debidamente acreditado que "el mercado argentino de medios audiovisuales está altamente concentrado" (considerandos 23 y 24). Sin embargo, agregaría, el voto de Petracchi muestra ciertas falencias relacionadas con un aspecto crucial de su fallo, referido a si las medidas adoptadas por la norma resultaban las que afectaban “en menor escala el derecho protegido." En este punto, el dr. Petracchi se ve en la obligación de confrontar un peritaje muy favorable al "Grupo Clarín", pero elude rápidamente el problema al que se enfrenta, distinguiendo entre la sustentabilidad económica de dicho grupo, y las pretensiones que puede tener en materia de rentabilidad. Petracchi sostiene, a la vez, que no es obvio que dicho grupo vaya a quebrar, ni que las dificultades económicas a que queda sujeto el "Grupo Clarín" se vinculen con la Ley de Medios. Diciendo esto, sin embargo, Petracchi todavía está a un largo camino de distancia para lograr su objetivo, si el propósito era fundar aquello que se había comprometido a fundar, esto es, que el camino escogido en la regulación del derecho era el menos restrictivo en relación con el derecho protegido. Sus afirmaciones sobre derechos adquiridos (considerandos 35 y 36) no hacen sino reafirmar este problema: el voto de Petracchi resulta débil justamente en donde su argumentación debía resultar más fuerte. Lo dicho hasta aquí no implica sostener que el fallo “Clarín” estuvo mal decidido, ni sugerir que, de haber la Corte optado por formas de escrutinio más estrictas, la resolución hubiera sido opuesta a la adoptada por el máximo tribunal. Más bien, considero que de haber adoptado un escrutinio más estricto, el fallo hubiera podido mantenerse intacto en una medida relevante, aunque hubiera debido introducir matices que no se introdujeron en el caso, sobre cuestiones de relevancia (vencimiento de plazos, derechos adquiridos, proceso de adecuación en curso). Fuente:  elDial.com - DC1BB3 - Publicado el 05/11/2013 (*)"Grupo Clarín SA y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional y otro s/ acción meramente declarativa" – CSJN – 29/10/2013 (elDial.com - AA82D0)[1]Cuando hable de “Corte” estaré aludiendo a la versión del voto mayoritario que fuera suscrita por el Presidente de la Corte, Dr. Ricardo Lorenzetti, y la dra. Elena Highton de Nolasco. Más adelante, aludiré brevemente a las opiniones de los dres. Enrique Petracchi y Eugenio Zaffaroni, en este respecto. 

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