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Silencio y Poder: el silencio del trabajador

SILENCIO Y PODER: EL SILENCIO DEL TRABAJADOR
Adriana Huguenin

Abogada (UNLPlata), Juez en el Tribunal de Quilmes, Especialista en Integración Latinoamericana(UNLPLata)
Especialista en Derecho Social del Trabajo y la Previsión(UNLPlata)

Erase una vez un labriego que trabajaba para su señor, sin quejarse.
Erase una vez una costurera que trabajaba en un taller, y se quejó.
Aquel primero, vivió unos cuantos años, sin quejarse; aquella segunda, no llegó a cumplir más de treinta, porque su patrón, ante la huelga, cerró las puertas del taller y lo prendió fuego, con sus trabajadoras dentro, un  8 de marzo de 1908, en la ciudad de Nueva York.

La ruptura del silencio, o sea, la toma de una posición de reclamo, conlleva la idea de confrontación con el empleador, o –mejor dicho- con su estructura de poder. Del mismo modo en que al idear un plan cualquiera, toda persona se representa un resultado posible, esto implica –salvo casos extremos asimilables a la esclavitud que desencadenan estallidos- que quien vaya a tomar la decisión de expresarse, previamente se interrogue acerca del modo y oportunidad de llevarlo adelante. La exposición del reclamo no es buena o mala en sí misma, si no a través del criterio de oportunidad; un mismo reclamo puede ser inoportuno hoy y lo contrario más adelante, cuando las condiciones que le darán andamiento sean realmente propicias. Cuando el trabajo es un bien escaso y a veces “raro”, el que consiguió tenerlo no generará situaciones de riesgo que pudieran conducir a perderlo, tal el típico caso de reclamar horas extras en los años que corren, mientras que, tres décadas atrás, eran demandas comunes de ver en los tribunales.

Tal como señala Foucault (Microfísica del Poder, 3º ed.,Ed. Las ediciones de la piqueta, Madrid, 1992), en la modernidad, el poder absoluto se ha trasladado fragmentándose en distintos estamentos o estructuras entramadas de control social. Así como el maestro detenta poder sobre sus alumnos, en otra esfera, el empleador lo hace sobre sus trabajadores, imponiéndoles el deber de cumplir ciertos reglamentos, so pena de castigarlos por su incumplimiento.

En la relación laboral, el trabajador es quien está sometido al poder; pero, a su vez, el empleador está sometido al poder del control judicial. Vista así, la relación de trabajo dependiente es una lucha de fuerzas, ya que el sometimiento involucra en sí la resistencia al poder, es la contrafuerza que pugna por limitar o acotar el poder patronal mediante la obtención de más derechos/beneficios.

Esta visión movilizadora, claramente expresada por Marx, luego receptada desde otros pensamientos científicos, útil a explicar la histórica mejora social por sumatoria de valores con sentido prospectivo, ha sido recogida en señeros fallos de nuestros superiores tribunales de justicia (Caso “Aquino”  sobre inconstitucionallidad de la ley de riesgos del trabajo, de la Corte Nacional y los recientes “EEE c/Eternit” sobre control de convencionalidad y  “Villalba” sobre discriminación, estos últimos de la Suprema Corte bonaerense) en donde el eje de análisis lo constituyen los derechos humanos contenidos en nuestra Carta Magna y los Tratados Internacionales que han quedado incorporados al derecho interno,  con sentido prospectivo en garantía de no retroceso de los derechos sociales, a la luz lo establecido por el art. 75 inc. 22 y el preámbulo de la CN.

Desde la antropología y la lingüística, el silencio ha sido objeto de profundos análisis. Interesa aquí transcribir lo reflexionado por José Luis Ramirez (ponencia leída ante el Seminario de Antropología de la conducta, Universidad de Verano, San Roque (Cádiz), 1989. Publicado en Castilla del Pino, Carlos (Compilador). El silencio. Madrid: Alianza Editorial, 1992) acerca de “EL SIGNIFICADO DEL SILENCIO Y EL SILENCIO DEL SIGNIFICADO”: “Cada vez que hablamos y cada vez que nos negamos a hablar nos vemos implicados en un acto de poder. Al propio tiempo que hacemos uso de competencias en las que somos partícipes, luchamos contra un poder que se erige dentro de nosotros mismos. «Toda palabra -ha dicho Maurice Blanchot- es violencia.» «Y al mismo tiempo -dirá- sabemos bien que los que discuten no se golpean y que el lenguaje es la empresa mediante la cual la violencia renuncia a ser abierta para hacerse secreta.»… Preguntarse lo que significa el silencio en un caso determinado no equivale a preguntar qué significa una cosa determinada, sino qué significa el hecho de que alguien, en un momento determinado, no diga nada. Qué quiere decir el no decir nada en ese caso concreto”.

El silenciar entendido como el no reclamar “aquí y ahora” no es un omitir hacer, si no todo lo contrario, es una herramienta, es un efectivo hacer, es ejercer el derecho de reserva hasta tanto sea propicio el reclamo.
La inoportunidad, o sea el reclamo antes de tiempo, solo generará la frustración de la pretensión, ya que encontrará como respuesta la negativa absoluta –en el mejor de los casos- o el quiebre de la relación en el peor de ellos- mientras que la respuesta/consecuencia obtenida dependerá de la capacidad de absorción del conflicto que demuestre tener quien detente el poder, o sea, el empleador, que en casos extremos puede inclusive querer ejecutar castigos ejemplificadores para desalentar similares conductas en otros empleados.
El bien primero a proteger para el trabajador será siempre su empleo, no la diferencia salarial adeudada (eso puede esperar, se dirá). La dependencia, no es solo del trabajador con el empleador, hay una dependencia aún más elemental que se vincula directamente a la subsistencia y que es la dependencia del trabajador de su salario para poder hacer frente a las necesidades primarias propias y de su núcleo familiar: es dependiente de su salario para poder vivir, por lo cual es obvio que a mayor riesgo de perder el empleo, menor será el índice de reclamos por cuestiones puntuales, horas extras, cumplimiento de francos compensatorios y hasta el otorgamiento efectivo de las vacaciones.
En autos “Carballido, Patricia Mónica c/Estrellas Satelital SA s/despido” el voto del Dr. Capón Filas expresó: “ El silencio de la trabajadora frente al in/cumplimiento del empleador, concretamente frente a una rebaja salarial encubierta como es la mencionada cláusula, se explica por el temor al des/empleo, como se afirmara en “Bariain, Narciso T.c/Mercedes Benz” (14.05.1985). Este tema ha sido recientemente destacado:” El 40% de los trabajadores argentinos posee algún grado de temor a perder su empleo, hecho que habla a las claras de la presión que ejerce la desocupación sobre las condiciones laborales. De ellos, la mitad manifestó tener \"mucho\" miedo a quedarse sin trabajo. Esta sensación de desamparo es mayor en las ciudades que más alta tasa de desocupación padecen, como Rosario (17,6%), Tucumán (17,1%) y Córdoba (16,1 por ciento). Así se desprende de un informe de evaluación de la oferta de trabajo elaborado por la Fundación Mercado en octubre último (corría el año 2000) entre 4165 familias de Capital Federal, Córdoba, Rosario, Mendoza, Tucumán, Bahía Blanca y Neuquén”(“La Nación”, 21.11.1999). Lo mismo sucede en Brasil (cr.Alice Monteiro de Barros (cr.“Limites de la renuncia y de la transacción judicial o extrajudicial” en ST, 101/97. noviembre 1997, pág.7). Por el temor al desempleo, Wolfang Däubler explica que muchos trabajadores recién reclaman sus derechos cuando ha finalizado la relación laboral (cr.”Das Arbeitsrecht”, Rowohlt, Hamburgo, 1989, tomo I, pág. 152). Dicho temor obra como supuesto de aquellos ordenamientos jurídicos laborales que cuentan la prescripción no desde la mora del empleador sino desde la extinción de la relación”.
Estos datos de la realidad de hace una década, si bien han disminuido algo en nuestro país, hoy se advierten como fenómeno global, lo que también lleva a pensar el tema desde la siquis del trabajador como un fantasma permanente, acerca del cual constantemente se lo bombardea a través de los medios de comunicación. Hoy el flagelo de la desocupación, abarca a todas las edades, categorías y especializaciones; y si bien nadie está exento, los más expuestos son los trabajadores mayores de 40/50 años y aquellos que ostenten alguna discapacidad física, muchas veces generada por la propia labor desempeñada.

El silencio como concreto acto de reserva responde a la garantía constitucional expresada en el Art. 19 de la CN que claramente dice: “Ningun habitante de la Nación, será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe”. El respeto por la palabra y el silencio, encuentran asimismo amparo en la normativa internacional sobre derechos humanos, ya que hacen al respeto de un derecho humano básico y primario, el derecho a la vida, a la libertad, a la integridad y dignidad de la persona humanas (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. 1, 4, 6, 11, 14; Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 1, 2, 3, 19, 23, 25, 28, 29, 30; Convención Americana sobre derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, arts. 4, 5, 11, 13, 17, 29, 32; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts 6, 7, 10, 11; Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos, arts. 6, 23, entre otros).

Solo pueden extraerse consecuencias negativas al silencio cuando la propia ley lo impone –tal el caso de no responder el dependiente a la intimación cursada- de lo contrario, la máxima constitucional debe primar. El humanizador voto del Dr. Capón filas, citado “supra”, expresó al respecto: “El silencio de la víctima de un in/cumplimiento no lo convierte en cumplimiento porque el axioma “qui tacet consentire videtur” sólo se aplica cuando sobre el silente pesa la carga de expresarse y no lo hace, quedando configurado “qui tacet consentire videtur, si loqui debuisset ac potuisset”. Esta mejora del axioma romano, realizada por el derecho canónico y receptada en el art. 919 C.C., no ha sido advertida por la teoría del consentimiento tácito y, sin embargo, es fundamental. A tal punto es así, que el silencio del empleador funciona como supuesto de presunción en su contra, cuando es intimado, no en otra circunstancia (RCT art.57) …  A tal punto es así, que el silencio de las víctimas (el denominado “silencio de los inocentes”) no purga los horrores de los verdugos, como se afirmara en el Tribunal de Nüremberg (cr. Ray d\'Addario y Klaus Kastner, “Der Nürnberger Prozess”, Hoffman,Nürnberger, 1994)”.

El empleador, como dueño del aparato productivo es quien detenta el poder en el ámbito de la empresa. La ley ha puesto en sus manos la facultad de “vigilar” el cumplimiento de aquellos deberes impuestos mediante leyes o reglamentos a los/sus trabajadores; tal el caso del cumplimiento de instrucciones de trabajo, del horario de labor, etc.
Pero, como antecedente, sí o sí, debe existir una norma impuesta a alguien sobre el cual otro -superior jerárquico- ejerza el poder de vigilancia. Recién luego, si se advirtiera transgresión, quien detenta el poder tiene a su vez la facultad de castigar, respetando el sistema legal previsto con penas específicas, proporcionales a la inconducta verificada, en un amplio abanico desde el llamado de atención, las suspensiones disciplinarias y el despido con causa. Lo contrario, violaría el principio de legalidad.
En contrario, la ausencia de obligación legal que imponga una conducta específica o cargue al sujeto con consecuencias disvaliosas implica la inexistencia de las facultades de vigilancia y castigo, sea que la conducta en cuestión fuera una acción o una omisión.
Dentro de esta última distinción conductual, ha de encuadrarse al silencio/reserva, que a mi modo de ver no es otra cosa que el ejercicio del derecho a decidir la oportunidad del reclamo, la reserva en su más pura expresión, que jamás puede ser confundida con una renuncia de derechos, la que por cierto, la ley prohibe presumir. El principio laboral es la presunción de irrenunciabilidad de los derechos y para que aquella (la renuncia) pueda ser tenida por válida ha de ser prestada en forma expresa y bajo ciertas formalidades (art. 12 de la LCT). La Corte Nacional, en el conocido caso “Padin Capella c/ litho Formas SA\" (pub en TSS 1987790) se expidió respecto a la relación silencio/renuncia, diciendo: “El silencio del trabajador por todo el lapso anterior a su reclamo no puede conducir a aceptar la presunción de renuncias a derechos derivados del contrato de trabajo en abierta contradicción con el principio  de irrenunciabilidad que emana de los arts.12,58 y ccts.de la LCT sin que ello obste como ha  señalado la Corte Nacional a que el reclamo  se  formulara  al finalizar  la relación laboral”.


La relación de fuerzas bilateral, que desde la perspectiva amplia del derecho del trabajo ha permitido la movilización y avance de los derechos de los trabajadores, es útil también para explicar la relación acotada a lo individual, la de “este” trabajador y “este” empleador. Desde allí es donde planteo ver las consecuencias del silencio en casos concretos, paradigmáticos, los reclamos por horas extras trabajadas y el reclamo por pago de francos compensatorios o de haberes por vacaciones no gozadas y cuyo período de otorgamiento venció sin que el dependiente notificada al empleador que se las tomaría “igual”.
Lo usual es que los trabajadores reclamen solo verbalmente sobre estos derechos y que en muchos casos, el empleador no dé respuesta satisfactora. He escuchado a testigos referir que el empleador contestaba “no es costumbre de la empresa”.
También es usual que el reclamo o intimación fehaciente por estos temas, se lleve a cabo recién cuando la relación laboral está en crisis (por otros motivos) dentro de un cúmulo mayor de requerimientos, como la falta de pago, la negativa de tareas, etc. y que generalmente concluye con el despido indirecto notificado por el dependiente.
Cierta doctrina invocará como valladar para la validación judicial del reclamo, el silencio mantenido por el dependiente en el curso de la relación mientras los hechos constitutivos del reclamo sucedieron.
Sin embargo, tal construcción intelectual no resiste comparación con la normativa constitucional y de derechos humanos, base del orden jurídico, razón por la cual ha de derrumbarse inexorablemente.
En el caso de horas extras, ninguna acción positiva (reclamo fehaciente en cada período verificado de falta de pago) era exigida por la ley, quedando prevista solo la prescripción de aquellos períodos anteriores a los dos años de la fecha del reclamo (art. 277 LCT), no pudiendo entonces castigarse al trabajador por haber mantenido silencio sin contradecir la aludida garantía constitucional del art. 19, que solo autoriza a exigir aquello que la ley impone.
El caso de los francos compensatorios y las vacaciones “supra” referido, tiene raíz en los Tratados de Derechos Humanos que garantizan el descanso pago. Si esto fue incumplido por el empleador, no otorgándolos, no debe premiarse ese incumplimiento castigando a la víctima con la pérdida de su salario de descanso. Recuerdo aquí que el silencio de la víctima (reiterando lo dicho por Capón Filas) no convierte en cumplidor al transgresor y es función del juzgador dar solución a esta injusticia, reparando el daño y otorgando la compensación que corresponde, o sea haciendo lugar al reclamo salarial, declarando la inconstitucionalidad o inconvencionalidad de la norma laboral aún de oficio (casos SCBA “EEE c/Eternit” , “Czajka Anita Elizabeth c/ CURTIEMBRE ARLEI S.A. S/ ACCTE. LEY 24557 y Rep. Int.\", causa 10166, Sentencia del 17.04.2010 del Tribunal del Trabajo Nº 1 de Lanús, Pcia.de Buenos Aires, pubicada en la Revista Académica Nº 61 del Equipo Federal del Trabajo (pub. Por Equipo Federal del Trabajo, www.eft.org.ar y otra posterior que votara también en la causa Nº 10357, \"VITULLO CESAR G. C/ KIOSHI COMPRESION S.A. S/ DESPIDO Y ACCIDENTE LABORAL\" con fecha 29.10.10 en la que la inconstitucionalidad e inconvencionalidad de la Ley de Riesgos se resolvió de oficio).
La ley de contrato de trabajo, en su art. 162 establece que las vacaciones no son compensables en dinero, solución injusta a la luz de lo que se ha venido diciendo al analizar las posibles consecuencias de reclamos  inoportunos, máxime cuando en este particular supuesto se pretende que el dependiente notifique él mismo la fecha en que se tomará vacaciones, cuando el empleador vencido el plazo legal, omitiera comunicar el otorgamiento. Igual conducta pretende la LCT en su art. 207 para el caso de los francos compensatorios. Muy posiblemente una actitud reclamante (legítima por cierto) sea vista por la patronal como un acto violento o provocador y genere consecuencias perjudiciales al trabajador. Lo usual, en estos casos, es el silencio de la víctima.

El Juzgador es quien tiene a su cargo “poner las cosas en su lugar” (SCBA, caso “Carrizo” voto del Dr. Salas, transcribiendo conceptos del célebre constitucionalista Fernandez  Gianotti). La toma de decisión en justicia, es una operación intelectual en la que participará el cúmulo de valores en juego en el caso concreto. El juicio de valor del juzgador, capaz de humanizar el abstracto “JUSTICIA” obliga a investigar e interpretar las conductas humanas para asignarles su correspondencia con el “deber-ser” de la norma.

Este otro poder, el poder del juzgador, que es otra fragmentación de aquel antiguo poder absoluto tiene a su cargo vigilar el cumplimiento de las normas y castigar las conductas transgresoras. En los conflictos laborales es el equilibrador de las fuerzas en crisis, es el órgano de control del poder patronal,  encargado de impedir que escape del marco dado por la ley.

La consideración del trabajador como dueño de su decisión, de la oportunidad de emitirla y también de su silencio /reserva hace al reconocimiento por parte de un órgano del Estado, de la dignidad del dependiente como ser que asume su destino y elige el momento de manifestarse.

El lugar de la Justicia es recomponer el equilibrio de fuerzas de la relación laboral, labor conducente al fin último del aparato judicial: colaborar con la paz social.

 

ISSN 1669- 4031
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