Encabezado eft
Un partido con dos pelotas y un solo arco (Reflexiones sobre CS y Ley de Medios)

Señor Director:

 

El siguiente es un breve comentario sobre el fallo de la Corte en el caso del Grupo Clarín, porque me parece que lo que se ha hecho ha sido tomar como doctrina legal aplicable la reforma del Código Civil de la que son autores el presidente y la vicepresidenta de la Corte Suprema, sobre el tema de los derechos adquiridos. 

 

El art. 3 del Código Civil del que fue autor Dalmacio Vélez Sarsfield, decía simplemente:\"Las leyes disponen para lo futuro; no tienen efecto retroactivo, ni pueden alterar los derechos ya adquiridos\" En nota a ese artículo Vélez aludía a que ya entonces ese principio era combatido como incompatible con muchas de las relaciones de derecho por autores franceses y alemanes, pero él se inclinó por establecerlo apoyado en Savigny porque \"el principio contrario dejaría insubsistentes y al arbitrio del legislador, todas las relaciones de derecho sobre que reposa la sociedad\".

 

La reforma del Cod. Civil por la ley  17.711 (1968) modificó el artículo que quedó redactado así: \"La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar los derechos amparados por garantías constitucionales\". Desde entonces y conforme la  jurisprudencia rectora y la doctrina de la Corte Suprema, se estuvo que “el principio adquiere relevancia constitucional cuando la aplicación retroactiva redunda en menoscabo de la propiedad particular (art. 17 de la Constitución Nacional)” o cuando va contra el “resguardo fundamental de la libertad humana –art. 19 de la CN-“, conforme análisis jurisprudencial y argumental de Santos Cifuentes, en su “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario, La Ley Tomo I pags. 1 a 6 y opinión del nombrado que afirma: Este principio fundamental debe ser estrictamente cuidado por el legislador y amparado en toda su extgensión por los Tribunales”.

 

La reforma a los códigos civil y comercial y su unificación, proyectada por la comisión que integraron los Dres. Ricardo Luis  Lorenzetti, Elena  Highton de nolasco y Aída Klemermajer de Carlucci, propone para el Art. 6º:\"...Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales\"; hasta aquí aparentemente igual al art. 3º del actual código civil reformado por la ley 17.711, pero se agrega en el proyecto en el art. 14, así redactado:  Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general. 

 

No es por nada, entonces, que el fallo en mayoría de la Corte distingue el derecho de la libertad de expresión en su faz individual (nº 19) y en su faz colectiva (nº 21), que dice que es el aspecto que especialmente promueve la ley impugnada y en ello se extiende bastante y concluye diciendo que se \"constituye fundamentalmente en precondición del sistema democrático\";  y en el nº  24 precisa que \"la faz colectiva exige una protección activa por parte del Estado\"...\"a través de la sanción de normas que a priori organicen y distribuyan de manera equitativa el acceso de los ciudadanos a los medios masivos de comunicación\" (nº 27 del fallo), para afirmar en el nº 30 que la ley 26.522 \"promueve la libertad de expresión en su faz colectiva estableciendo límites iguales a todos los titulares de licencias\". Consecuentemente en el nº 45 dice el fallo que \"tales restricciones de orden estrictamente patrimonial no son desproporcionadas frente al peso institucional que poseen los objetivos de la ley\".

 

Y por fin en el nº 66 dice el fallo de la mayoría de la Corte \"que sobre la base de estos principios, la limitación en torno a la imposibilidad de invocar derechos adquiridos debe ser interpretada según el criterio enunciado en el punto b), en el sentido de que el titular de una licencia no tiene un \"derecho adquirido\" al mantenimiento de dicha titularidad frente a normas generales que, en materia de desregulación, desmonopolización o defensa de la competencia, modifiquen el régimen existente al tiempo de su otorgamiento. Esta interpretación coincide con la ya recordada doctrina de este Tribunal de que \"nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes y reglamentos ni a la inalterabilidad de los mismos\" (conf. Fallos: 268:228;291:359;308:199;311:1213;318:1531;323:3412, ente muchos otros)\".

 

En fin, con este brevísimo análisis sólo pretendo mostrar cómo la mayoría de la Corte ha basado su sentencia en principios que considera vigentes, aunque no son estrictamente los que resultan de las normas del Código Civil actual, pero sí de las normas proyectadas que propone la Comisión reformadora que integran Lorenzzetti y Highton de Nolasco, juntamente con la Dra. Aída Klemermajer de Carlucci, que no solamente modifica la ley vigente en este aspecto sino también en  muchos otros,  incluso los que hacen a los derechos personales y de familia.

 

La lectura de las 392 páginas que suman los distintos votos en mayoría y en disidencia permite advertir que ninguno de ellos hace referencia alguna a la regulación de los derechos adquiridos conforme están legislados en el Código Civil, ni siquiera lo hace en su voto el doctor Fayt que lisa y llanamente ni siquiera trató el art. 161 porque lo consideró innecesario al votar por la inconstitucionalidad de los arts. 45 y 48 de la ley de medios.

 

No he tenido ocasión de leer la demanda de Clarín y me asombraría que no invocase como derecho el art. 3 del Código Civil en concordancia con los derechos constitucionales defendidos, porque si había una violación a garantías constitucionales, era de rigor invocar el derecho vulnerado, pues de lo contrario se estaría hablando de una garantía en abstracto y ninguno de los jueces, ni en primera instancia, ni en la Cámara, ni en la Corte, se sintió obligado a suplir esa omisión.

 

Tampoco la mayoría que fue la única que consideró el asunto de los derechos adquiridos en forma explícita, se acordó que está vigente el art. 3º del Código Civil. No dudo de que en un caso de tal relevancia debió hacerse mucho hincapié en la doctrina de los derechos adquiridos con la interpretación que hasta hoy ha tenido el art. 3 vigente y más aún, cabía  advertirse que los jueces deben aplicar el derecho vigente cuando es expresamente invocado, so pena de incurrir en prevaricato.

 

En términos jurídicos, concluyo que la Corte hizo una interpretación extensiva de las normas constitucionales que se invocaron como garantías violadas, en base a una convicción basada  en ciertos principios de derecho común que todavía no son ley.  El art. 3º del CC en su texto según ley 17.711 brilla por su ausencia. Vélez Sarsfield y antes Savigny se murieron.

 

En pocas palabras, el partido se jugaba con dos pelotas, una era a estrenar y la pusieron en la cancha los dueños de la pelota, que esta vez eran la mayoría del Tribunal y el otro equipo jugaba con una pelota vieja, medio desinflada. Y lo peor es que no había dos arcos, había un solo arco que era el de Clarín, a donde pateó la Corte estrenando su nueva pelota mientras el bando de Clarín se gambeteaba solo con su pelota desinflada.

 

Franklin M. Obarrio

Abogado

 

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