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Accidente de trabajo: responsabilidad de la empleadora y la ART

Accidente de trabajo: responsabilidad de la empleadora y la ART

 

SENTENCIA DEFINITIVA NRO.       75435                   SALA V. AUTOS: “HOMENIUK SUSANA ROSA C/ LEPIO GENARA NATALIA Y OTRO S/ ACCIDENTE-ACCIÒN CIVIL(JUZGADO Nº 41)

 

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 7 días del mes de agosto de 2013 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR OSCAR ZAS dijo:

 

         I. Los agravios principales de la accionada están dirigidos a cuestionar la decisión por la cual se declaró la responsabilidad de su parte en el accidente que sufrió la trabajadora, siendo que, dice, quedó acreditado que el mismo tuvo lugar por el actuar negligente de esta última. Sostiene la apelante que la solución se adoptó sobre la base de un incorrecto e incompleto análisis de los hechos acaecidos y de las pruebas producidas, especialmente de los dichos de los testigos de la parte actora, que deberían ser desestimados en virtud de que no fueron presenciales, a más de contradictorios, y de la pericial técnica, en la medida que el experto elaboró su informe sin constituirse en el lugar.

         Tales aspectos son criticados también por la aseguradora, fundada,  entre otros argumentos, en que se soslayaron puntos importantes y relevantes que surgen de la prueba y que acreditarían que de su parte no hubo omisiones a sus obligaciones contempladas en la LRT y sus complementarias, y entre ellas, con las establecidas en la resolución 463/09 SRT, Anexo III, cuya vigencia es posterior al accidente de autos, lo que  excluye su participación en la causa del daño.

         Pero adelanto que las quejas no podrán prosperar por mi intermedio.

         En el escrito de inicio, la actora le imputó responsabilidad a la empleadora al considerar que no había adoptado las medidas de prevención y de previsión mínimas y necesarias para evitar el accidente. Adujo que en el restaurante de la demandada no existía un depósito separado de la cocina para guardar los elementos de limpieza, ni se guardaban etiquetados y en orden. Agregó que los líquidos desengrasantes, lavandinas y detergentes eran comprados en bidones de 5 litros y fraccionados en botellas vacías en forma casera por el encargado y/o el ayudante de cocina. Aclaró que la demandada no dio cumplimiento a las normas de higiene y seguridad en cuanto a que en el ámbito de la cocina no pueden encontrarse, ni guardarse sustancias irritantes, tóxicas o infectantes y menos aun en cuanto éstas deben encontrarse etiquetadas y en sus envases originales y guardadas en lugares destinados específicamente para ellas y lejos de los alimentos. Fundó la pretensión en la violación al deber de seguridad y en los arts. 902, 1071, 1078 del Código Civil  (v. fs. 16/vta.).     

         La demandada, por su parte, reconoció que contaban con los elementos de limpieza mencionados en el escrito de inicio y el acaecimiento del infortunio, aunque agregó que “ la propia actora, haciendo caso omiso de las mínimas reglas de seguridad y pese a que dichos productos estaban contenidos en los citados bidones y fraccionados en respectivos pulverizadores, por cuenta propia y sin ninguna razón que lo justificara, colocó instantes antes dicho líquido desengrasante en una botella de agua similar a la que usaba, sin conocimiento de mi parte” (v. fs. 112/vta.).

No es cuestión controvertida que la actora sufrió el accidente invocado en la demanda, mientras cumplía sus tareas a órdenes de su empleadora Jenara Lepio, aun cuando,  como se vio, ésta alegó como eximente de responsabilidad la culpa de la víctima.

         Considero que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en el art. 1113 del Código Civil. En efecto, la responsabilidad del propietario o guardián de la cosa que causó, originó o motivó el perjuicio sólo puede ser excusada total o parcialmente si acredita que el daño se ocasionó por el caso fortuito ajeno a la cosa, que fracture la relación causal; o por culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder, bastándole al damnificado probar el hecho y el contacto con la cosa.

En el caso, no se discute que la Sra. Homeniuk  ingirió líquido desengrasante que se utilizaba para la limpieza de la cocina, el horno y la campana de la cocina, y en  el restaurante en el cual prestaba servicios. En este sentido, reiteradamente el Máximo Tribunal ha sostenido que no corresponde imponer al actor la carga de probar la configuración del riesgo de la cosa dañosa sino que, de conformidad con lo dispuesto en la norma mencionada, basta con que el afectado demuestre el daño causado y el contacto con la cosa riesgosa, quedando a cargo de la demandada, como dueña o guardiana de ella, acreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder (entre  otros, Fallos: 307:1735; causa S. 86. XX “Soto, Carlos Angel c/ Monibe S.A.” del 15 de abril de 1986).

En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1113 del Código Civil, el dueño o guardián de la cosa a cuyo riesgo o vicio se imputa el daño, sólo se exime de responsabilidad si demuestra que su acaecimiento se ha debido al obrar de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (CSJN, L. 428. XXXI, “Luna, Alberto c/ E.A.C.S.A. S.A. y otros s/ indemnización” del 26 de marzo de 1996).

Sin embargo, a mi juicio, la accionada no acreditó en forma certera que el accidente hubiera obedecido a la exclusiva culpa de la accionante. En el sub lite debe ponerse el acento, en primer lugar, en la naturaleza de la sustancia que se utilizaba como desengrasante y los recaudos, aunque fueran mínimos, que debían adoptarse para su manejo, en orden a su grado de peligrosidad para la salud; y en relación con ello, apreciar si la actora recibió información suficiente o si fue advertida de los riesgos que implicaba su uso y si se le proveyeron elementos de seguridad adecuados.

Repárese que el experto da cuenta de que el producto es incoloro, líquido e inodoro, por lo que pudo confundirse perfectamente con agua y por ello detalla el perito que se debe mantener el contenedor cerrado con seguridad y etiquetado correctamente, hay que evitar inhalar el vapor o niebla y si se manipula hacerlo cuidadosamente. A pesar de ello, no hay prueba que demuestre que se hubiera informado a la actora de los peligros de la sustancia y de la forma adecuada de manipularla y, en todo caso, fraccionarla.

  Por el contrario, el perito ingeniero informó que no se acompañaron al expediente constancias documentales que acrediten haberle suministrado a la actora capacitación en materia de higiene y seguridad en el trabajo, mediante cursos, conferencias, seminarios, etc. Al respecto, concluyó el experto que “la carencia de tal capacitación en materia de higiene y seguridad en el trabajo, en un trabajador, implica no haber inducido a éste a comportarse preventivamente frente a los riesgos laborales allí existentes y no haber informado al trabajador –la actora- sobre los riesgos que entrañan el uso de las cosas, insumos y productos de empleo habitual en el puesto de trabajo que ésta ocupa. La carencia de capacitación en materia de higiene y seguridad en el trabajo –la actora- constituye un factor contribuyente a la ocurrencia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales” (v. fs. 566).

         Agregó el perito que  tampoco existen constancias documentales que acrediten el suministro de equipos y elementos de protección personal, y entre los que se encuentran incluídos: ropa de trabajo adecuada, cofia, guantes, botas de seguridad, anteojos de seguridad para su uso cuando utiliza el líquido desengrasante; ver a fs. 565 vta./566. Si bien es cierto que la actora se desempeñó como cocinera y esa ropa parecería indicada para el trabajo en una fábrica, lo expuesto por el perito ingeniero revela la peligrosidad de la sustancia que era manipulada en la cocina del restaurant, sin siquiera advertir a los empleados de las consecuencias nefastas de ese líquido aún en contacto con la piel o por inhalación. 

Por cierto, la pericial contable –a fs. 110 del exhorto- corrobora lo expuesto por el perito ingeniero  en cuanto a la ausencia de documentación que pruebe la entrega de elementos de seguridad a la trabajadora y de la realización de cursos.

Ante todo lo expuesto y frente a los hechos relatados por Grasso y López a los que hice referencia, deben  compartirse las conclusiones a la que arriba el magistrado a fs. 707 vta., en el sentido de que el personal del restaurante que utilizaba el desengrasante no parece haber estado advertido del riesgo de su uso, y tal es así, que, como lo señalan aquéllos, lo utilizaban para la limpieza de pisos y azulejos sin adoptar precauciones especiales; y a fs. 710 vta., de que las demandadas no advirtieron la peligrosidad de la sustancia que estaban manipulando hasta que se produjo el accidente, y que tampoco era adecuado colocarlo en rociadores y en la cocina, por lo que el cuestionamiento en este sentido debe desecharse.

No resultan suficientes, a mi entender, las declaraciones de López y Grasso a los fines de tener configurada la culpa de la víctima en el infortunio de marras -aun cuando hubiera tomado la botella que contenía el líquido desengrasante- en los términos del art. 1111 del Código Civil.

 Ello así porque el testigo López (fs. 53/55) -quien dijo haber sido encargado del local- basa su testimonio en lo que le habría contado el ayudante de nombre Esteban Graso. Luego reconoce que los productos de limpieza se fraccionaban, pero aclara que el propio testigo lo hacía. Aclaró que en la cocina trabajaban dos personas; la actora y Esteban y que elaboraban y despachaban comida pero, a pesar de ello, lo cierto es que la actora manipulaba productos de limpieza y debía limpiar el sector de cocina.  Señaló que en su carácter de encargado hacía charlas con la actora y con Esteban sobre medidas de seguridad, pero no dijo que hubiera advertido a los dependientes sobre el peligro de la sustancia que era utilizada para la limpieza y menos aún de que no debía ser fraccionada sin la correspondiente identificación. Por el contrario, sostuvo que él mismo la fraccionaba y no dijo que identificara en forma adecuada el producto.

Por lo demás, su testimonio se contradice con el de Grasso (fs. 79/81), ya que este testigo sostuvo que los elementos de limpieza se guardaban en “un rincón en el piso y sino debajo de donde están las bachas y los platos”. Aclaró que los productos los fraccionaba él o la actora - a contrario de lo sostenido por López-  y explica que el líquido desengrasante se encontraba fraccionado en una botella de agua gasificada junto con otras botellitas –es decir sin la correspondiente identificación- . Agregó que las frutas y verduras se almacenaban en el mismo lugar que los bidones con productos de limpieza y aclaró que la empleadora no le brindó información alguna sobre medidas de seguridad.

Si bien el testigo  López declaró que  Grasso le había dicho  que advirtió en varias oportunidades a la actora que se podía equivocar de botella, ello fue desmentido a través del testimonio del propio Grasso, quien declaró que nunca le había advertido eso.

En concreto, de estos testimonios se evidencia que era una práctica habitual del establecimiento y consentida por el encargado del  local, el fraccionamiento de los productos de limpieza y desengrasante en botellas comunes y sin identificación. El propio encargado declaró que él fraccionaba esos productos. 

         En este contexto, la circunstancia de que ese día la actora hubiera fraccionado el desengrasante y lo hubiera colocado en una botella de agua mineral no exonera de responsabilidad a la empleadora porque está claro que se encontraba presente el encargado del local y que jamás advirtió  a los empleados de la peligrosidad del producto y  menos aun de la forma en que debía manipularse, así como de las medidas de seguridad que debían adoptarse como  etiquetar los envases y guardarlos en lugar alejado del ámbito de la cocina.

         No hay prueba alguna que demuestre que se trató de un accionar aislado y deliberado de la trabajadora, ni menos aún que hubiera incumplido una orden específica acerca de la forma adecuada de manejar un producto de alta peligrosidad –reitero- en el ámbito de una cocina de un restaurant. Por el contrario, no se le informó a la actora acerca de los peligros de la sustancia y, por el contrario, era una práctica habitual –incluso por parte del encargado del local- el fraccionamiento de la sustancia sin la correspondiente etiqueta y sin dar indicaciones acerca del lugar en donde debía guardarse.

         El art. 512 del Código Civil establece con claridad meridiana: "La culpa del deudor en el cumplimiento de su obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, de tiempo y lugar", y el art. 902 del mismo cuerpo legal dispone: "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos".

         Conforme este último artículo, el empresario tiene un mayor deber de previsión que el común de las personas, ya que está dotado de la posibilidad de adoptar medios técnicos e información que le permiten incrementar ese deber. Estando en juego la vida y la salud de los dependientes, lo que se exige a un buen empresario es la adopción de medidas de seguridad para evitar los riesgos. La consideración de la culpa como una omisión de la diligencia exigible, exhibe como contracara ese débito, la exigencia de que se prevean las circunstancias que pueden poner en peligro los bienes protegidos. Concretamente, el deber de diligencia es un deber de previsión. La previsión relacionada con el hombre, es principalmente un deber de seguridad. La culpa se configura en el diálogo con los mentados deberes de seguridad. Tanto la negligencia, como la imprudencia como la impericia, se refieren, primordialmente, a lo que no se ha hecho en materia de seguridad. Lo importante es establecer que el modelo del buen empresario se configura como el de alguien que cuida a sus empleados adoptando las medidas necesarias para hacerlo. Hay una conducta exigible al empresario que impone adoptar medidas impuestas por la ley, la experiencia, la técnica y la costumbre, necesarias para proteger la vida y la integridad psicofísica y prevenir el riesgo (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, "La responsabilidad por daños y los accidentes de trabajo", Abeledo Perrot, Buenos Aires, pág. 76/8).

         Es claro, entonces, que a partir de la normativa aludida la persona jurídica responsable de llevar adelante una actividad comercial debe brindar una razonable protección acorde al riesgo impuesto a los dependientes que concretan el trabajo, por lo que la conducta omisiva de la demandada en este aspecto acentúa aún más el reproche de que es pasible.

         Resultan claras las omisiones incurridas por la empleadora en materia de medidas de seguridad que le eran claramente exigibles. No se logra entender porqué en el ámbito de un restaurant se utilizaba una sustancia tóxica que, además, era manipulada por la cocinera y almacenada en lugares inadecuados y sin la correspondiente clasificación. Todo lo expuesto tornaba perfectamente previsible el acaecimiento de un accidente como el ocurrido sin que la empleadora hubiera adoptado medida alguna al respecto.      En este sentido, el perito ingeniero concluyó que: “El accidente de trabajo de autos sufrido por la actora era previsible y prevenible. Existió al respecto en la oportunidad, una falta de orden en la ubicación de la botella conteniendo el desengrasante para limpieza de parrilla y campana de la cocina, durante su guarda en la cocina, ya que debió haber sido colocada esta botella con tal contenido fuera del sitio donde pudiere estar una botella conteniendo agua para beber, evitándose el riesgo de ser confundida esa botella con una botella de agua y bebido su contenido, tal como ocurrió en el caso de autos, máxime cuando se trataba de un envase plástico no original de ese producto desengrasante el cual había sido fraccionado y trasvasado el referido líquido desde otro envase. Asimismo, la botella conteniendo tal líquido desengrasante, debió haber sido rotulada de modo tal que se identifique su contenido pro su nombre, evitándose así confusiones como la incurrida por la actora” (v. fs. 566 vta.).

         Es decir, la empleadora no adoptó ninguna medida a los fines de evitar una intoxicación  –tal como en definitiva sucedió- a pesar de que perfectamente pudo representarse ese desenlace si en forma indiscriminada se utilizaban sustancias tóxicas en el ámbito de la cocina y se fraccionaba en forma inadecuada.

         Por ello, sin perjuicio de lo expuesto, también resulta claro el obrar culposo del empleador en relación con el infortunio de marras pues, no sólo no está probado que haya instruido debidamente a la dependiente acerca del modo de manipular los productos de limpieza sino que, por el contrario, se trataba de una práctica habitual y, a pesar de ello,  no adoptó ninguna medida para  proteger la integridad psicofísica de la trabajadora a pesar de resultar perfectamente previsible un desenlace  como el ocurrido (responsabilidad subjetiva arts. 512 y 1109 del Código Civil).

         En el contexto descripto, considero que deben confirmase las  condenas impuestas en la instancia de grado. Ciertamente, la responsabilidad de la aseguradora, con sustento en el art. 1074 del Código Civil procede por haber incumplido las obligaciones legales a su cargo.

Considero que el Estado Nacional ha delegado en las aseguradoras de riesgos del trabajo todo lo relativo al control y sujeción de los empleadores a las normas de higiene y seguridad, imponiéndoles a estos gestores privados del sistema diversas obligaciones de control y supervisión.

Desde esta perspectiva, se genera una ampliación de los sujetos responsables, de modo tal que deja de ser el empleador el único sujeto obligado en materia de prevención de riesgos laborales; por lo cual la omisión o cumplimiento deficiente de aquella función “cuasi-estatal”, puede generar la responsabilidad de la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, previa comprobación -claro está- de un nexo de causalidad adecuada con el daño sufrido por el trabajador.

Cabe destacar enfáticamente que uno de los objetivos esenciales de la ley sobre riesgos del trabajo es la reducción de la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos laborales (cfr. art. 1º, ap. 2, inc. a), ley 24.557).

En este marco, el sistema impone obligaciones concretas en cabeza de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo.

Así, el art. 4º, ap. 1º, ley 24.557 dispone en la parte pertinente que “…las ART están obligadas a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo…A tal fin, y sin perjuicio de otras actuaciones establecidas legalmente…deberán asumir compromisos concretos de cumplir con las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo…”.

Según el art. 31, ap. 1º de la ley citada, las A.R.T.:

“…a)Denunciarán ante la SRT los incumplimientos de sus afiliados de las normas de higiene y seguridad en el trabajo…”

“…c)Promoverán la prevención, informando a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo acerca de los planes y programas exigidos a las empresas…”.

         Asimismo, los empleadores, en el marco del sistema, tendrán derecho a recibir de parte de las ART  “…asesoramiento en materia de prevención de riesgos…” (cfr. art. 31, ap. 2º, a), lo que constituye correlativamente una obligación de dichos entes.

Por su parte, en virtud de lo dispuesto por el art. 18, dec. 170/96, las ART “…deberán brindar asesoramiento y ofrecer asistencia técnica a los empleadores afiliados, en las siguientes materias: a)Determinación de la existencia de riesgos y sus potenciales efectos sobre la salud de los trabajadores en el o los establecimientos del ámbito del contrato; b)Normativa vigente en materia de higiene y seguridad en el trabajo; c)Selección de elementos de protección personal…”

La omisión es causal cuando la acción esperada hubiere probablemente evitado el resultado; en otros términos, la relación causal se establece juzgando la incidencia que el acto debido, de ser realizado, hubiera tenido con respecto al resultado o a su evitación (cfr. Lorenzetti, Ricardo L, “Notas sobre la responsabilidad civil por omisión”, Zeus, t. 33-D, p. 55).

Desde el punto de vista de la relación de causalidad, ese no hacer viene a ser una condición apta o adecuada para que el desmedro se produzca. Prueba de lo expuesto es que de haberse observado el comportamiento positivo que las circunstancias exigían se podría haber interrumpido el proceso causal, evitándose el desenlace dañoso (Goldenberg, Isidoro H., "La relación de causalidad en la responsabilidad civil", Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 212; López Cabana, Roberto, “Poder de policía y responsabilidad del Estado”, en Alterini, Atilio A. – López Cabana, R., “Responsabilidad Civil”, Diké, Bogotá, 1995, p. 380).

El tema que nos ocupa está estrechamente vinculado con la dilucidación de la responsabilidad por omisiones del Estado en el ejercicio del poder de policía de actividades privadas.

La peculiaridad del caso es que -como ya fue adelantado “ut-supra”- ese poder de policía -en materia de higiene y seguridad y de prevención de riesgos laborales- es ejercido, por delegación estatal, por una entidad privada con fines de lucro.

Resulta pertinente, por ende, el conocimiento de los criterios imperantes en esa materia.

Así, se ha señalado, con criterio que comparto, que a tenor del art. 902 del C. Civ., cuando un ente especializado y con competencia suficiente toma conocimiento de la actividad de un particular que puede causar daño a terceros y omite tomar las medidas necesarias para evitar tal perjuicio, cuando su actuar le está impuesto objetivamente por la ley que previó tal situación, no puede caber duda alguna sobre la jerarquía causal de la omisión (cfr. Schiavo, Carlos A., “Responsabilidades emergentes de omisiones en el ejercicio de control de las actividades aseguradoras”, Rev. Jurídica Argentina del Seguro, La Empresa y la Responsabilidad”, año V, nº 17/20, p. 103, cit. por Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La responsabilidad del Estado por omisión en la experiencia jurisprudencial”, en Bueres, Alberto J. - Kemelmajer de Carlucci, A (directores), "Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al Profesor Doctor Atilio Anibal Alterini", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 498 y nota 27).

En sentido concordante con estas conclusiones, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re: “Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro” (T. 205. XLIV, sentencia del 31 de marzo de 2.009) ha sostenido que: “ ..no existe razón alguna para poner a una ART al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral, en el caso en que se demuestren los presupuestos de aquél, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación, cuanto el nexo causal adecuado (excluyente o no) entre dichos daños y la omisión o el cumplimiento deficiente por parte de la primera de sus deberes legales. Tampoco las hay, dada la variedad de estos deberes, para que la aludida exención, satisfechos los mentados presupuestos, encuentre motivo en el solo hecho que las ART no pueden obligar a las empleadoras aseguradas a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedir a éstas que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo al no estar facultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos. Esta postura, sin rebozos, conduciría a una exención general y permanente, por cuanto se funda en limitaciones no menos generales y permanentes. Asimismo, pasa por alto dos circunstancias. Por un lado, al hacer hincapié en lo que no les está permitido a las ART, soslaya aquello a lo que están obligadas: no se trata, para las aseguradoras, de sancionar incumplimientos o de imponer cumplimientos, sino de algo que antecede a ello, esto es, prevenir los incumplimientos como medio para que éstos, y los riesgos que le son anejos, puedan evitarse. Por el otro, olvida que no es propio de las ART permanecer indiferentes a dichos incumplimientos, puesto que la ya citada obligación de denunciar resulta una de sus funciones preventivas…”.  

En este marco, el plexo normativo descripto ut supra le imponía a la ART la obligación de ofrecer asistencia técnica al empleador para  efectuar capacitación de los empleados en materia de prevención de riesgos del trabajo y de denunciar ante la Superintendencia de Riesgos del Trabajo los incumplimientos de la empleadora, medidas legalmente exigibles a la aseguradora de riesgos del trabajo para prevenir eficazmente los daños sufridos por la demandante.

Con relación a la aseguradora, el perito ingeniero informa que, pese a que el contrato de seguros cubrió íntegramente el período de trabajo de la accionante, no realizó con fecha anterior al accidente ninguna visita al establecimiento ni relevó los riesgos laborales que allí existían; señalando además, que si bien consta una visita con posterioridad al siniestro, tampoco en ésta efectuó alguna recomendación con respecto al riesgo laboral al que estuvo expuesta la actora y que fue la causa del accidente. Asimismo, tampoco Berkley acreditó haber realizado estudios de investigación del accidente de trabajo sufrido por la Sra. Homeniuk (v. a fs. 568 y vta.). Frente a lo expuesto, la crítica que le formulan las demandadas  en el sentido de que el auxiliar no concurrió a la sede del establecimiento a efectuar una inspección ocular,  carece de la relevancia que pretenden otorgarles,  y  no constituye una objeción que debilite el valor probatorio del informe.

Pongo de resalto, con respecto a la aseguradora, la información que se brinda a fs. 568 vta./569 en orden a la obligación que le impone el decreto 1338/96 para los casos de establecimientos que por sus características están exceptuados de contar con el servicio de Higiene y Seguridad en el Trabajo,  y según la cual la ART igual debe prestar el asesoramiento necesario a fin de promover el cumplimiento de la legislación vigente por parte del empleador, y el no cumplimiento de ello por parte de Berkley.    

En concreto, con anterioridad al accidente sufrido por la actora la ART no efectuó ninguna visita al local ni relevó los riesgos laborales que allí existían ni tampoco controló que se capacitara al personal para manipular una sustancia tóxica.Menos aún informó a la trabajadora sobre los riesgos del  uso de los productos que eran manipulados en forma habitual en el puesto de trabajo como así también de su fraccionamiento.

Cabe reiterar que la causa adecuada del siniestro padecido por la actora  fue la omisión de las medidas de seguridad y de prevención elementales para la manipulación y  fraccionamiento de sustancias tóxicas ya que no se brindó capacitación a la actora a fin de evitar un accidente como el sufrido.

Sin embargo, no hay prueba que demuestre que la ART hubiera cumplido con las obligaciones a su cargo  y menos aún que hubiera denunciado los incumplimientos a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.

Por ello, en el presente caso, los incumplimientos por parte de la ART demandada de deberes legales a su cargo guardan nexo de causalidad adecuada con los daños sufridos por la accionante (cfr. arts. 901, 902, 904, 1.074 y ccds., C. Civ.).

El art. 901, C. Civ. establece:

“Las consecuencias de un hecho que acostumbre suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código `consecuencias inmediatas´. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman `consecuencias mediatas´. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman `consecuencias causales´” 

El art. 902, C. Civ. dispone:

“Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”.

A su vez, el art. 904, C. Civ. reza:

“Las consecuencias mediatas son también imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas”.

Las consecuencias mediatas suscitan un mayor interés en este caso, porque son las que provienen de la vinculación del hecho del sujeto con otro acontecimiento. Este último, interpuesto entre el acontecimiento principal y la consecuencia, impone la responsabilidad, dentro de la teoría de la causalidad adecuada, si su autor debió preverlo, empleando la debida atención y conocimiento de las cosas (art. 904). Pero el juicio de la probabilidad de las consecuencias en abstracto debe llevarse a cabo teniendo en cuenta que el sujeto, por sus conocimientos, sus aptitudes o su actividad, poseía mayor idoneidad de previsión que un hombre medio.

Desde esta perspectiva, en virtud de los incumplimientos mencionados precedentemente, considero que ha mediado un nexo de causalidad adecuado entre los daños sufridos por la actora y los incumplimientos de la ART demandada por lo que propongo confirmar el decisorio de grado también en este aspecto.

 II. Tanto las demandadas como la accionante, apelan el monto indemnizatorio fijado en el decisorio de grado en concepto de reparación integral. La trabajadora critica que se haya recurrido a un cómputo global de la reparación por el daño material, del moral y de la pérdida de chance; pide además, se contemple el porcentaje  de incapacidad psicológica otorgado por el perito médico –del 30% t.o-, y el reclamo por tratamiento psicológico;  y se queja por el rechazo de los gastos médicos futuros.

Previo a referirme al resarcimiento, debo señalar que en el caso específico no resulta admisible la pretensión de sumar el porcentaje de incapacidad otorgado a fs. 641/653,  toda vez que por incapacidad física la actora ya padece el 100% de su t.o. –v. 135/147-; como tampoco los gastos que se reclaman para tratamiento psicológico, dado que éste está siendo efectivamente cubierto por la aseguradora –v. fs. 711 vta. y tal como lo reconoce la apelante a fs. 763 vta.-.

Distinta será mi propuesta en el sub- lite para los “gastos médicos futuros”, en razón de las categóricas conclusiones del perito médico de oficio, que encuentran sustento en las consideraciones médico científicas expuestas en el informe pericial, en el pronóstico desfavorable de la evolución del estado físico de la accionante, y los tratamientos obligatorios a los que deberá someterse de por vida.

Efectivamente, en la pericial de fs. 135/147 el experto da cuenta del estado de salud totalmente delicado y riesgoso que presenta la Sra. Homeniuk, por  la extirpación quirúrgica del esófago (como consecuencia del accidente de autos) y que le fue reemplazado por parte de su propio estómago, pero que no ha solucionado la función de alimentación e ingesta de líquidos; lo que le exige someterse, cada pocas semanas o cada mes, a la “dilatación” de las estrecheces o “estenosis” que se le producen en diversas partes de la tubuladura artificial colocada en reemplazo del esófago, lo que se realiza por medio de balones. Se agrega que la actora sufrió también la extirpación del bazo.

Pues bien, explica el experto, que estas maniobras de dilatación constituyen un método riesgoso pero al mismo tiempo, absolutamente indispensable (a fs. 142 y vta.); siendo concluyente al decir que “…Para tener una clara dimensión de los trastornos a los que se encuentra sometida la actora,…en la práctica, la misma debe recibir tratamientos con los balones para las dilataciones ya mencionadas, y que las mismas habitualmente se realizan cada 20 ó 30 días, es decir, que la enferma estará sometida, de por vida, a padecer tales tratamientos riesgosos con la citada frecuencia, que debe soportar en forma obligada y con las posibles consecuencias de nuevas lesiones por las maniobras de dilatación de las estrecheces…” –v. a fs. 144 y vta.-; estimando su costo en $  4.000 (incluyendo cirujano, ayudantes, anestesiólogo y derechos sanatoriales) –fs. 144 vta.-. Antes explicó que la sobrevida de estos pacientes es de 22 meses –a fs. 143 vta.-

Frente a las conclusiones expuestas no creo que pueda hablarse de apreciaciones meramente conjeturales, sino que por el contrario,  se está dando certeza a la necesidad que va a tener la actora de realizar, con la frecuencia indicada, esos tratamientos imprescindibles para intentar conservar el estado de salud –ya gravemente deteriorado-  y prolongar su vida, por lo que considero procedente el reclamo por el concepto, el que estimo equitativo fijarlo en $ 80.000 (conf. art. 165 CPCCN).

En relación al monto de la reparación, cabe señalar que para la cuantificación del daño material no debe aplicarse fórmula alguna -tal como pretende el recurrente- en consonancia con los términos fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: “Arostegui, Pablo Martín c/Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía SRL”  donde se sostuvo que: “El valor de la vida humana no resulta apreciable tan solo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres” (A. 436. XL; Recurso de hecho: “Arostegui, Pablo Martín c/Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía SRL, del 8 de abril de 2008).

Con estos parámetros y teniendo en cuenta las circunstancias del caso que fueron tenidas en cuenta por el sentenciante y que no fueron cuestionadas, es decir, la edad del  demandante a la  fecha del accidente (57 años), los posibles años restantes de vida útil laboral, el salario mensual de $ 2.789,73, las secuelas psicofísicas verificadas (100%), la perspectiva de ganancia de la que la trabajadora se ve privada, así como las diversas circunstancias de índole económico-social, considero adecuado el monto determinado en primera instancia en la suma de $ 500.000 por resarcimiento del daño material y de la pérdida de chance.

El resarcimiento debe cubrir también el daño moral según la jurisprudencia uniforme de los tribunales que se consolida a través de la doctrina legal fijada por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en la sentencia plenaria nº 243 dictada el 25/10/82 in re: “Vieites, Eliseo c/Ford Motor Argentina S.A.”.

En el presente caso, el daño moral debe tenérselo por configurado por la sola producción del episodio dañoso, ya que se presume -por la índole de la agresión sufrida- la inevitable lesión de los sentimientos de la actora por los notorios e intensos sufrimientos derivados del accidente padecido.

Según criterio del Máximo Tribunal de la República:

A los fines de la fijación del quantum, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio de éste (Fallos: 316:2894; 321:1117; 325:1156; 326:820 y 847; 330:563 y 332:2159) (conf. C.S.J.N., M. 341. XXXVI, 20/12/2011, “Migoya, Carlos Alberto c/Buenos Aires, Provincia de y otros”).

El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que se ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. En este orden de ideas, el dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extra-patrimoniales (Fallos:334:376, Considerando 11º; V. 206. XLV., 4/06/2013, “V., G.B. c/Hospital de Vicente López y Planes-Unidad Hospitalaria de General Rodríguez-“)

Teniendo en cuenta las lesiones constatadas y las demás vivencias dolorosas experimentadas por la actora a raíz del accidente padecido, considero justo y equitativo fijar la reparación del daño moral en la suma de $ 170.000.

Deben sumarse, además los $ 9.450 en concepto de condena por la partida “cama ortopédica”.

En la sentencia de primera instancia se dispuso que el monto total de condena llevaría intereses “desde agosto de 2008 a la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos” (ver fs. 712).

Si bien es cierto que el juez de grado omite precisar el día concreto de inicio del cómputo de los intereses, lo que corresponde que sea subsanado por el tribunal ante el planteo efectuado a fs. 735 vta. por Berkley International ART S.A., estimo inatendible en lo sustancial la queja pertinente allí articulada por la aseguradora de riesgos del trabajo.

En efecto, conforme jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tratándose de la reparación de los daños emergentes de un hecho ilícito, debe admitirse la condena al pago de los intereses (art. 1069, C. Civ.), debiendo su curso liquidarse desde la fecha en que se produjo cada perjuicio objeto de la reparación (Fallos: 250: 433; 298:223).

En el presente caso los perjuicios se concretan al momento del accidente, sin que la codemandada exponga argumentos fácticos ni jurídicos que controviertan esa conclusión.

No cabe perder de vista que conforme doctrina del Supremo Tribunal Federal el fallo judicial que impone el pago de una indemnización por infortunio laboral sólo declara la existencia del derecho que lo funda, que es anterior a ese pronunciamiento (Fallos 314:481). Por otra parte, el peritaje médico en que se funda el pronunciamiento judicial igualmente tiene carácter declarativo, conclusión que también es aplicable al dictamen de la comisión médica, circunstancia esta última en la que la recurrente pretende fundar su queja, teniendo en cuenta, además, que la reparación fijada en este caso no es la prevista en la ley de riesgos del trabajo.

Si bien el accidente de trabajo ocurrió el 30 de julio de 2008, teniendo en cuenta que el juez de grado fijó el inicio del cómputo de los intereses en agosto de 2.008, y que sólo apeló al respecto la aseguradora de riesgos del trabajo codemandada, propicio que el monto total de condena sugerido en este voto, es decir $ 759.450, devengue los intereses fijados en la instancia anterior desde el 1º de agosto de 2008. 

         III. En materia de costas, la solución impone confirmar la decisión adoptada, la que debe hacerse extensiva a las de alzada (art. 68 CPCCN).

En materia de honorarios, la propuesta de mi voto conlleva su reformulación (art. 279 CPCCN), lo que torna innecesario el tratamiento de los recursos.

Teniendo en cuenta las tareas desarrolladas, su extensión, mérito e importancia y el valor económico del litigio, estimo equitativo regular a la representación y patrocinio de la actora, de la codemandada Lepio, de la aseguradora, y de los peritos médico legista, médico psicólogo, e ingeniero, el 16%, 12% ,12%, 5%, 5% y 5%, respectivamente, sobre el capital de condena con más los intereses (arts. 38 LO, 6, 7 y cc ley 21.839, 3 dec. 16.638/57).

Por los trabajos de alzada, propongo regular a la representación letrada de la parte actora y de cada una de las demandadas el 25% de lo que a cada uno le corresponda percibir por la labor desplegada en primera instancia (conf. art. 14 LA).

 

         EL DOCTOR ENRIQUE N. ARIAS GIBERT manifestó:

         No concuerdo con la solución propuesta por mi colega preopinante.

         Tal como se señala en el escrito de inicio, la actora precisa que “… era costumbre el tomar agua de una botella común de agua mineral mientras trabajaba debido al excesivo calor reinante en el ambiente de la cocina y ante la permanente exigencia de sacar y poner ollas y sartenes en el fuego para tener la comida y los platos listos y a punto para servir para los clientes. El día 30 de julio de 2008 siendo aproximadamente las 12.15 hs y hallándome cocinando  en mi trabajo tomé de una botella que se hallaba al lado de la mia y que era idéntica, dado que el envase también era de agua mineral, lo que creí era agua y que resultó ser líquido desengrasante el que se utilizaba para la limpieza de la cocina, del horno y de la campana. Este error me ocasionó al tragar el desengrasante un fuerte ardor, quemazón y vómitos en razón que sus compuestos son ácidos y cáusticos” (ver fs. 13 vta.).

         Del relato precedentemente expuesto, y de lo manifestado por mi colega preopinante, es claro que el infortunio se produjo por la ingesta que hizo la actora de una sustancia tóxica (líquido desengrasante).

         De tal modo, todos aquellos argumentos vertidos en la sentencia de grado y en el primer voto respecto de que a la actora no se le brindó “… capacitación en materia de higiene y seguridad en el trabajo, mediante cursos, conferencias, seminarios, etc., como así tampoco, que acrediten el suministro de equipos y elementos de protección personal, y entre los que se encuentran incluidos: ropa de trabajo adecuada, cofia, guantes, botas de seguridad, anteojos de seguridad, para su uso cuando utiliza el líquido desengransante …” resultan a mi modo de ver inconducentes para dilucidar la eventual responsabilidad civil de las coaccionadas, pues no creo necesario que la accionante participe de un seminario o  conferencia para entender que la ingesta de líquido desengrasante resulta perjudicial para la salud del organismo receptor. Lo mismo cabe señalar respecto de la provisión de elementos de seguridad como, por ejemplo, botas (ver fs. 707 vta.), pues aun cuando las tuviera puestas, ello no morigera los efectos nocivos de quien bebe “liquido desengrasante”.

         Aclarado ello, diré que le asiste razón a los recurrentes en relación con la hipótesis de culpa de la víctima (art. 1113 del Código Civil), supuesto que fue taxativamente planteado en el responde por la codemandada Lepio, quien calificó como “… accionar irresponsable y temerario de la actora …” (ver fs. 110 vta.).           

         En efecto, el deponente José Alberto López (ver fs. 53 del Exhorto que corre por cuerda), declara que “… se encontraba armando el salón en la parte de adelante, en la cocina estaba Susana y Esteban Graso. En determinado momento escucha un griterío, va y ve a la Sra. Homeniuk vomitando sangre y al Sr. Esteban Grasso diciéndole a Homeniuk `te dije que te ibas a equivocar´ dice que preguntó que pasó y Esteban le contestó que se había tragado desengrasante (…)”.

         Por su parte, Esteban Grasso (ver fs. 79 del exhorto) declara que “… al mediodía o cerca del mediodía y estábamos haciendo la limpieza de la cocina, ella Susana Homeniuk estaba limpiando el sector de mercadería y en un momento yo estaba limpiando la plancha y la vi como de reojo que agarro una botella de agua gasificada y tomó un trago y se dio cuenta que era desengrasante (…) Para que diga si sabe si Susana Homeniuk había colocado desengrasante en la botella  (…) Si lo sé. Lo colocó ella el líquido. Porque como el encargado limpiaba el piso donde estaban las mesas con desengrasante, como que utilizaba mucho y entonces Susana decidió guardar un poco en una botella para que nosotros tengamos un poco de reserva (…) Ella era la encargada de la cocina y yo como ayudante no podía estar diciéndole como hacer las cosas …”. 

         Con los dichos de estos testigos que tienen conocimiento directo de los hechos sobre los que deponen, y que tiene en cuenta el magistrado de grado (art. 90 L.O.), se desprende que hubo una conducta, cuanto menos, culposa por parte de la accionante, al colocar líquido desengrasante en una de las botellas plásticas que utilizaba habitualmente para beber agua.

         En efecto, el concepto de culpabilidad consiste en el juicio de reproche que se presenta ante la violación de las exigencias de previsibilidad y prudencia en el obrar y la posibilidad para el agente de obrar de otro modo, evitando consecuencias dañosas para sí y para terceros. En síntesis, incurre en culpa quien omite las diligencias necesarias para prevenir las consecuencias previsibles del hecho propio.

                   No cabe duda que en la especie la actora omitió la mas elemental prudencia en el obrar, pues al colocar la sustancia tóxica en un envase que normalmente se utiliza como recipiente de agua mineral, no sólo puso en riesgo su integridad psicofísica sino también la de su ayudante de cocina, quien también podría haber ingerido el desengrasante.

                   En tales condiciones, encuentro acreditado la culpa de la víctima en el acaecimiento del infeliz episodio, razón por la cual sugiero revocar el pronunciamiento anterior y rechazar la demanda que persigue la reparación integral de los daños y perjuicios sufridos por la aquí demandante (art. 1113 del Código Civil)  

                   La solución propuestas implica dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios (cfr. art. 279 CPCCN) y proceder a su determinación en forma originaria, lo que torna abstracto el tratamiento del recurso en ese sentido.

                    Sugiero que las costas de ambas instancias se impongan a cargo de la parte actora vencida (art. 68 del CPCCN) y que se regulen los honorarios de la representación letrada de la parte actora, codemandada Jenara Natalia Lepio y Berkley International – Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A., y para los peritos médico, psicólogo y técnico,  por su actuación en origen, en las respectivas proporciones de 14%, 15%, 15%, 5%, 5% y 5%  a calcular sobre el monto reclamado  (cfr. arts. 38 L.O., 6, 7 , 9 , 19 , 37 y 39 de la ley 21.839). Sugiero que por las tareas de alzada se regulen los honorarios de la representación letrada de la parte actora, codemandada Jenara Natalia Lepio y Berkley International – Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A., en 25% de lo que les corresponda percibir por sus actuaciones en la instancia previa  (art. 14 de la ley 21.839). 

 

         El DR. LUIS ANÍBAL RAFFAGHELLI dijo: Adhiero al voto del Dr. Oscar Zas, por compartir sus fundamentos.

 

         En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL POR MAYORÍA RESUELVE: 1) Modificar el capital de condena, elevándolo a la suma de $ 759.450 con más los intereses fijados en la instancia anterior que correrán desde el 1 de agosto de 2.008 y hasta su efectivo pago; 2) Confirmar la sentencia apelada en lo demás que decide, excepto en materia de honorarios que se deja sin efecto; 3) Regular los honorarios de primera instancia como se sugiere en el punto III del primer voto de este acuerdo; 4) Imponer las costas de alzada a cargo de las demandadas en forma solidaria; 5) Regular los honorarios de alzada como se lo sugiere en el punto III del mencionado primer voto. Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856 y punto 4 de la Acordada C.S.J.N. 15/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.  Oscar Zas   Enrique N. Arias Gibert Luis Aníbal Raffaghelli.

 

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