Encabezado eft
Omisión y autoría ante la mutación de la delincuencia. Segunda Parte
En tal sentido nos obligamos a reflexionar junto a Huerta Tocildo quien se pregunta ¿exige en verdad, el principio de legalidad una determinación taxativa o al menos una determinabilidad suficiente de los tipos penales?
 
Es innegable que la arista material del principio exige un mínimo de determinación objetiva de los tipos penales, lo que se traduce a una comprensión precisa de lo prohibido en relación con el bien jurídico que se protege; sin que sea realista la posición de los que aspiren a una certeza plena del tipo y al destierro del mismo de todo elemento valorativo, el deseo debe estar dirigido entonces a lograr un equilibrio entre la necesidad de indeterminación y el mandato de certeza, anhelando que del estudio de las normas del Derecho Penal se pueda deducir el fin de protección del legislador . La actividad conformadora e interpretativa que debe desplegar el juzgador en estas modalidades delictivas deberá partir de los elementos configurativos del tipo principal de acción y adicionarle el componente legal de donde emane la condición del garante, sólo si el proceder omisivo está previsto en el tipo, de forma natural y legal, podrá ser sancionado.
 
En aras de ganar en respeto al mencionado principio de legalidad, la doctrina y la práctica penal han ofrecido tres soluciones para evitar o minimizar el conflicto comisión por omisión vs legalidad; estas pueden estar en la interpretación judicial (delitos de configuración judicial), la creación de cláusulas de equivalencia o equiparación o la conformación de tipos propios de comisión por omisión. Todas sometidas a felicitaciones y rechazos , pero con el propósito de común de lograr un Derecho Penal más garantista. Atreviéndome a sumar mi voto a favor de la solución que apunta hacia la creación de una cláusula, ubicada en la Parte General de la normativa penal que prevea la equiparación del actuar omisivo con el activo en aquellos casos donde dicho proceder sea de igual trascendencia para la protección y cuidado del bien jurídico, con la consecuente exigencia de la posición de garantía para el sujeto que produce el resultado y la predeterminación legal de esa obligación. Idea que retomaremos en los Capítulos siguientes.
 
Tal equiparación entre el proceder omisivo y el activo implicará el razonamiento de aspectos tales como: la creación del peligro de lesión o el aumento del ya existente, la trascendencia y valía del bien jurídico afectado, la significación social de la conducta, la voluntad del legislador deducible de la concepción normativa y la trascendencia legal de la fuente de donde emana la obligación del garante. Dichos elementos posibilitarán no sólo imputar el proceder omisivo en virtud de un precepto comisivo, sino también medir el grado de sanción a imponer por el órgano juzgador.
 
Esta propuesta puede ser quizás un modesto aporte ante la innegable necesidad de preparar el entorno penológico para las predicciones de futuro, donde los delitos de comisión por omisión y de omisión pura se ubican en un espacio mayor que el mantenido hasta el momento ; situación que se une a la proliferación de los delitos de peligro abstracto y de protección a bienes jurídicos colectivos, lo que no son otras cosas que las señales de la sociedad del riesgo y sus efectos .
 
La Determinación de Autoría en las variantes omisivas.
 
El delito omisivo propio se configura por el incumplimiento de un específico mandato de acción, el sujeto se encuentra en una particular posición de deber en relación con el resto de los ciudadanos (deber de actuar); y su configuración típica no exige, en la mayoría de los casos, el logro de un resultado concreto. A partir de estas especiales características valoraremos las posibilidades de apreciar las manifestaciones de autoría ya expuestas, transitando desde los que son “auténticos” autores hasta los considerados como tal.
 
Entendemos casi innecesario detenernos en la modalidad del autor directo en los delitos omisivos puros, pues esta no es sólo la verdadera y única forma de autoría en el delito como expresión genérica, sino que los ilícitos previstos para el dejar de hacer en un principio sólo fueron entendidos para esta variante inmediata de ejecución. En tal sentido el criterio unitario de autor parece encontrar aún campo para su aplicación y todo aquel comprendido dentro del mandato legal de actuar, es ejecutor de su propia omisión y por ende dueño de su delito .
 
En palabras de Bustos Ramírez, al cumplir con el correspondiente tipo legal, tanto desde el punto de vista conceptual y político-criminal no queda espacio para autores mediatos, coautores ni partícipes . Idea que no compartimos al considerar que junto a la figura del autor inmediato pueden ser apreciadas con un carácter restrictivo otras formas de autoría y de participación, algunas con matices omisivos y otras puramente omisivas, sigamos pues nuestra fundamentación.
 
La autoría mediata implica la instrumentalización del sujeto de adelante, dando lugar en la omisión a dos situaciones diversas: la autoría mediata por omisión y el autor mediato en la omisión, sin que se trate de un mero juego de palabras sino de valoraciones diferentes en torno a una misma modalidad autoral.
 
La autoría mediata por razón de actos omisivos es escasamente aceptada ante la compleja tarea de representarse el derrumbamiento de la voluntad o la creación o aprovechamiento de la actuación errónea de otro a través del dejar de hacer, unido a las ya remarcadas ideas acerca del mandato legal; obligación que debe recaer siempre en el sujeto de atrás como único protagonista y actor del delito. En consecuencia el ejecutor irresponsable, instrumentalizado de forma omisiva no necesariamente debe estar bajo el telos normativo y es la conducta omisiva del sujeto de atrás la que provoca la lesión del bien jurídico por parte de dicho instrumento, bien de manera activa u omisiva .
 
Debe pensarse entonces en las modalidades que puede adoptar la clásica figura del autor mediato: actuación atípica del instrumento, concurrencia de causas de justificación y empleo de un instrumento inimputable o inculpable y trasladarlas al plano de la conducta omisiva, que en modo alguno -como ya se insistiera- aduce a la pasividad sino al proceder de manera distinta a lo ordenado; comportamientos que deben ser capaces de convertir al sujeto ejecutor en una herramienta efectiva para la perpetración de un delito concreto. Siguiendo esta directriz de pensamiento, nada impide que pueda lograse una situación que induzca al error a través del actuar omisivo o que se asuma un actuar diferente del esperado ante un inimputable, y de dicho comportamiento se derive el delito; no obstante su percepción práctica es compleja y obliga a la dogmática penal a no descartar de plano esta variante de actuación.
 
Mejor suerte corren los criterios que abogan por la autoría mediata en la omisión, en la que el único dueño del ilícito sigue estando bajo el mandato de actuar pero, ahora, a través de actos positivos logra que el instrumento omita su actuación; es decir la acción en sí del sujeto de atrás es activa pero su fin es la perpetración de un delito omisivo. La lógica del ilícito hace ver con más claridad esta modalidad he invita a que varios seguidores la planteen , pudiendo ser señalado como ejemplo el del sujeto que de manera violenta consigue que otro no preste el auxilio debido a una persona herida o no denuncie un hecho que a todas luces es delictivo o desobedezca las decisiones de las autoridades o funcionarios públicos.
 
No obstante, estos intentos de ejemplificación pueden dar lugar a una lógica interrogante ¿el sujeto de atrás no puede ser considerado autor directo de su propia omisión de socorrer o de denunciar?  .Ciertamente la duda consigue crearse, ya que ambos individuos están colocados en la misma unidad de espacio y tiempo que les condiciona el deber de actuar; sin embargo, desde el momento en que el autor mediato logre la instrumentalización del ejecutor y por medio del mismo se perpetre el delito, esteremos en presencia de la autoría mediata y no de una auténtica manifestación del autor inmediato; por lo que se requiere también de un análisis que descarte la presencia de la cooperación necesaria por omisión en casos como los citados, en dependencia de la concurrencia o no de los presupuestos generales de autoría mediata .
 
Otra situación que puede presentarse es la del autor mediato ajeno o excluido del mandamiento legal que instrumentaliza al obligado a actuar, en la cual se incumple la exigencia teórica de que concurran en el verdadero autor las exigencias personales del tipo; e.j. se obtiene mediante coacción o error que el funcionario público omita el cumplimiento de un deber que le viene impuesto o que el testigo deje de decir lo que sabe ante el órgano juzgador. Ante tales inconvenientes de tipicidad no puede exigírsele responsabilidad como autor al excluido, pero tampoco es la impunidad la solución a ofrecer; abogamos entonces por trasladar al plano omisivo las soluciones dadas por algunos para esta problemática en los delitos de sujetos especiales: el excluido responderá a título de partícipe, respetando así tanto los requerimientos legales como las derivaciones del principio de accesoriedad limitada  (el hecho debe ser típico y antijurídico).
 
Pero esta opción solucionadora puede chocar con uno de los lineamientos entendidos como pilares de la teoría participativa; la existencia de los autores es indispensable para que pueda hablarse de partícipes, por lo que es inimaginable la perpetración de un delito en la que todos los que intervienen ostenten solo esta condición . Planteamiento que al ser llevado a la situación que analizamos impone preguntarse ¿es correcto exigirle responsabilidad a título de participante al sujeto de atrás en el que no concurre el mandamiento legal?, ¿hay en este caso partícipes sin autor, al declararse irresponsable el instrumento ejecutor del delito?
 
Consideramos que pueden ser valoradas dos posibles respuestas: la primera, concebida sin abandonar la relación sujeto de atrás- instrumento, calificando al primero de ellos como partícipe ante la ajenidad de la obligación de actuar y respondiendo en solitario por el delito cometido, debido a la declaración de irresponsable del instrumento. El sustrato teórico de dicha postura se localizaría en el alcance del principio de accesoriedad limitada, donde es exigida la perpetración de un hecho típico y antijurídico para el establecimiento de la relación autor-participante, vínculo que se instituye en este caso, aunque al final sólo responda uno de los intervinientes; además se agrega a esta fundamentación las modernas consideraciones del hecho antijurídico. Reflexiones que apuntan hacia una ampliación del elemento de la antijuridicidad, visto como un juicio de desvalor relacionado con la oposición del hecho a un bien jurídico-penal y que trasciende más allá de la violación de la norma, hasta llegar a la desvalorización del ordenamiento jurídico considerado globalmente . En tal sentido, el comportamiento del partícipe es antijurídico y como tal debe ser castigado, a pesar de la no exigencia de responsabilidad penal para el autor material del delito.
 
La segunda de las soluciones aduce a un cambio en la variante de intervención calificada, estaríamos en presencia no de autor mediato sino de un inductor y por tanto responderían ambos sujetos. Sin embargo, la adopción de esta última propuesta nos haría replantearnos nuevamente las pautas de distinción entre la autoría mediata y la inducción.
 
En el contexto contrario; el destinatario del mandato instrumentaliza al excluido del deber de actuar, no compartimos la traspolación de soluciones desde otras variantes delictivas. Por un lado, aunque se le da cumplimiento a los requerimientos teóricos en cuanto a la variante del autor mediato, por el otro se olvida que sólo quien está ubicado en el momento o lugar fijado en la orden de actuar puede dejar de cumplir con lo esperado; cuestionamiento que se percibe tanto en los delitos omisivos de sujetos genéricos como específicos. Resulta paradójico obligar, coaccionar o inducir a error para que no se socorra o no se denuncie, a un sujeto que no guarde relación alguna con tales situaciones; sí se obliga a algo es precisamente a dejar de hacer lo debido; por ende el sujeto de adelante tendrá que estar contemplado dentro de los destinatarios del mandato.
 
A este entramado de enredos teóricos se une el desdoblamiento que sufre la omisión propia al dar lugar a la modalidad de la omisión pura de garante y que incorpora al estudio la figura del garante en los delitos omisivos simples.
 
Estos casos, en su mayoría diferenciados no sólo por el marco penal abstracto de escala intermedia de gravedad sino por la añadidura de un sujeto especial y de la tipificación de un resultado dañoso, refuerzan la polémica de la autoría mediata dentro de estas tipicidades delictivas. En consecuencia, la solución no está en cerrarle la puerta a esta forma de intervención delictiva, sino en consagrar el principio de que tanto el autor de atrás como el ejecutor cumplan la condición de ser garantes en la evitación de resultado previsto; perdiendo uno de ellos su condición “humana” y adquiriendo la cualidad de simple “instrumento delictivo” y conservando el otro la titularidad del dominio sobre el delito.
 
Tales formulaciones son congruentes con las propuestas para los casos de delitos de sujetos especiales propios, al estar ubicados dentro de esta clasificación las denominadas omisiones puras de garante, a las que se suma además de la especialidad del sujeto activo la especificidad de la conducta descrita en el tipo; los problemas de tipicidad aumentan y con el las exigencias del principio de legalidad, en tanto sólo podrá darse la autoría mediata cuando los dos individuos que se vinculen cumplan la condición de especialidad subjetiva (posición de garante) y la exigencia normativa (deber de actuar). Sin obviar la variante de solución apreciada en párrafos precedentes acerca del excluido del mandato como instrumentador del garante, para este particular seguimos dando como solución la de exigir responsabilidad al sujeto de atrás en calidad de participante.
 
Este panorama de extrema complejidad logra medianamente suavizarse en el caso de la coautoría, a pesar de que existen prestigiosos estudiosos de la ciencia penal que rechazan categóricamente esta forma autoral en los predios omisivos propios ; lo que contrasta con otra importante fracción que la apoya y argumenta , siendo a éste último bando al que le sumamos nuestra modesta opinión.
 
Los argumentos esgrimidos en contra de la apreciación de esta manifestación en los ilícitos del dejar de hacer se fundamentan en la máxima “todos los que un momento determinado tengan el deber de actuar son autores directos e individuales de su propia omisión”; no se distribuyen las tareas para omitir, se incumplen los mandatos personales.
 
La porción contraria a lo alegado, centra sus explicaciones en la posibilidad real de dar cumplimiento desde la omisión a los requisitos básicos de la coautoría: dominio objetivo del hecho y voluntad subjetiva de controlar el delito; los que unidos permiten a los autores lesionar de conjunto los bienes jurídicos que están bajo su dominio funcional : varios jueces acuerdan omitir una resolución propia de sus funciones, diversos médicos dejan de prestar auxilio a un herido. La idea básica sigue estando focalizada en: “el deber infringido sólo puede ser cumplido por la actuación fusionada de varias personas”  y de concurrir acciones activas y omisivas, es preferible considerar al omitente como partícipe (cooperador) de un delito de comisión positiva y no subsumir a todos en el ilícito omisivo v.g el ladrón que se auxilia del sereno que omite vigilar, impone considerar al manilargo autor directo del robo y al cuidador cooperador principal o secundario de este ilícito.
 
Por ende, seguimos subrayando la necesidad de que todo coautor deba reunir las condiciones personales, físicas o intelectuales necesarias para ser autor directo de los delitos omisivos; en palabras de Mir Puig -el interviniente ajeno al mandato no puede ser autor sino partícipe-  y por tanto no debe desterrarse de los predios omisivos la pretensión de mantener la diferencia entre autores y participantes a partir de del concepto restrictivo de autor que se defiende.
 
Las formulaciones antes manifestadas no impiden la apreciación de la coautoría plena o parcial en los delitos de omisión simple; en el primero de los casos los diversos autores satisfacen individualmente el verbo rector que acredita el incumplimiento de lo mandado, mediando acuerdo entre ellos v.g. Dos sujetos que conocen todos los detalles de un delito que se va a perpetrar, acuerdan no denunciarlo. En el segundo de los supuestos se produce, derivado del consenso de voluntades, la distribución funcional de actuaciones que permitirán la desobediencia de la orden legal, e.j dos funcionarios públicos en misión oficial en un país extranjero deciden, uno abandonar sus funciones y dedicarse a otras labores y el otro negarse a regresar a su destino una vez terminada la tarea.
 
Para las omisiones puras de garante las directrices planteadas son de total aplicabilidad; se admitiría la coautoría siempre que el acuerdo y la distribución de misiones se realice entre los garantizadores de proteger el bien jurídico determinado.
 
Una vez concluido el análisis en las formas propias de autoría, trasladamos el punto de mira a las variantes participativas de intervención delictiva, en las que vuelve a reaparecer la retórica doctrinal al distinguir entre participar en la omisión de la participación mediante omisión.
 
Tomando como guía las valoraciones hechas por Maurach, apuntamos que bien pueden darse ambas situaciones sin que se afecten las particularidades de los delitos omisivos ni el criterio restrictivo de autor . El primero de los escenarios ubica a un sujeto induciendo o cooperando de manera activa en una infracción penal omisiva y el segundo nos traslada a una vieja controversia entre las ideas de sí sólo el destinatario del mandato o el garante pueden participar en un hecho punible con estas características  o se admite la intrusión de ajenos , llevemos la discusión a los planos particulares para ganar mayor claridad en el estudio.
 
La inducción como variedad participativa implica el despliegue de un comportamiento eficaz para el derrumbe de las barreras psicológicas y morales del inducido, logrando que al final éste desarrolle el delito propuesto por el instigador; visto así, la mayor parte de la doctrina penal contemporánea niega la posibilidad de que pueda darse la inducción por omisión, calificando la postura de no impedir el desarrollo de la idea o resolución delictiva como cooperación por omisión .
 
Sin embargo, destaca Rodríguez Mourullo, que existen una serie de comportamientos omisivos, no localizados en la ausencia de la actividad positiva que hubiera impedido el delito sino en la omisión de la fuerza moral eficiente que emana directa o indirectamente del inductor; la cual constituye el impulso final para que el autor material se decida a actuar . Sirva como ejemplo el expuesto por Luzón Peña; una persona a quien otra intenta persuadir de que cometa un delito, sin lograr sus propósitos, cambia repentinamente de opinión al observar el silencio y la no desaprobación de un tercero que para él tiene una elevada autoridad moral . Tales postulados, de ser acogidos, justificarían que la inducción adoptara en algunas ocasiones la forma omisiva.
 
Sin ánimos de desmeritar la influencia que pueden llegar a tener las condiciones altruistas y morales de una persona en el comportamiento de otros, no nos parecen suficientes para crear el influjo psíquico sobre el que tanto se insiste en la inducción; se requiere algo más que ejemplaridad para impulsar a otra persona a perpetrar un hecho delictivo. La presencia interpersonal directa y la necesidad de una comunicación expresa entre inductor e inducido para lograr finalmente que éste último lleve a cabo un delito concreto, hace difícil la posibilidad de admitir una inducción por omisión.
 
La postura contraria (inducción en la omisión) goza de mayores seguidores dentro del campo doctrinal y judicial . La manifestación por el inductor de una serie de actos tendentes a convencer, invitar a razonar o consolidar la idea criminal del ejecutor apuntan hacia una inducción por medio de actos comisivos; la que sí puede tener como propósito final la perpetración de un ilícito tanto activo como omisivo, requiriendo en éste último caso que el inducido satisfaga la condición de destinatario de la ordenanza legal o de la posición de garantía para los delitos puros de garante.
 
Consecuentemente, se crean menos inconformidades doctrinales para la admisión de ajenos a la disposición normativa en esta modalidad participativa. Nada impide que un sujeto excluido del deber o de la posición de garante induzca o determine a quien si posee tal calificativo y por ende la respuesta penológica deberá estar dada de conformidad con las exigencias del principio de accesoriedad y con los requerimientos legales previamente conformados.
 
La cooperación necesaria muestra un escenario similar al descrito y vuelve a sumergirnos en el juego de palabras: cooperación por omisión o cooperación para la omisión; sin embargo la asimilación teórica y práctica de ambas opciones presenta un mejor futuro para la conducta del dejar de hacer.
 
Cooperar de forma omisiva implica efectuar actos diferentes a los debidos que por su naturaleza tienden a asegurar la feliz perpetración del hecho delictivo. La asimilación de esta idea depende del alcance que le sea otorgado al vocablo acto, el cual define la conducta calificada como participación principal (cooperar mediante actos sin los cuales…). De asumir su concepto etimológico, automáticamente se desterraría la posibilidad de apreciar una cooperación omisiva (acto=activo), pero si apreciamos como valedera la opinión expuesta por Mir Puig sobre el tema, dándole a esta palabra una significación social y no gramatical , la solución puede ser diferente; al entender a la omisión como un comportamiento positivo, distinto al debido y esperado por la sociedad.
 
A partir de dichas consideraciones, asumimos que la cooperación necesaria que cumpla con los requisitos de: ser eficaz para la ejecución del ilícito concreto, expresar la voluntad de facilitar la perpetración y cumplir con el requisito normativo constituido por la posición de garante, podrá ser calificada como cooperación omisiva. Esta primera toma de postura nos conduce a afirmar que tal variante participativa será de apreciación para los delitos de comisión por omisión y escasamente en los de omisión simple, pues los actos entendidos como de ayuda o facilitación podrían constituir exactamente el incumplimiento de lo mandado. Las variantes participativas en la modalidad omisiva deben cumplir con las mismas exigencias requeridas para la determinación de autores en estos ilícitos, de lo contrario se corre el riesgo ya avizorado por Del Rosal Blasco de “extender el ámbito de la incriminación penal a título de participación más allá de lo tolerable” .
 
Son exactamente las ideas Del Rosal Blasco las que tomamos como referente al valorar la variante de la cooperación para lo omisión, vista como lógica y posible en la realidad social: alguien puede alentar o prometer ayuda al que no auxilia a una persona herida y su intervención ser calificada como de complicidad en la Omisión de Socorro; sin embargo, sí tal comportamiento se produce en los mismos instantes en los que el auxilio o la ayuda debe ser prestada, el comportamiento del ayudante no integraría una simple complicidad al delito omisivo sino una autoría directa. En tal sentido, no negamos la posibilidad de que puedan ser calificadas en ocasiones como cooperaciones necesarias, determinadas aportaciones trascendentes al ilícito omisivo, siempre que las mismas por sí solas no representen el incumplir con lo ordenado por la norma.
 
Nos queda una forma participativa por analizar, el caso del organizador o autor intelectual, la que al estar caracterizada por la realización netamente activa e intencional de las actividades de dirección, planeación y concepción del diseño delictivo no dar lugar al proceder omisivo, es decir no se planifica omitiendo o se colabora con el delito futuro dejando de organizarlo, por lo tanto estamos en presencia de una forma de participación muy propia de los delitos comisivos.
 
 
 Modalidades de la autoría en la Comisión por Omisión. ¿El garante como único autor?
 
La comisión por omisión posee una estructuración compleja, no sólo fundada en su tradicional condición de delitos no descritos expresis verbis, sino en su posible configuración legal. La existencia en ella tanto de formas dolosas como culposas y de estar descrita bien para sujetos activos genéricos o especiales aumenta su imagen de complicación. A ello se suma que tal conformación típica puede requerir para su solución de las reglas seguidas en las normas penales en blanco o exigir del intérprete una actividad de completamiento normativo basado en la unidad que posee el ordenamiento jurídico.
 
Por otro lado, esta forma omisiva se presenta cuando se deja de hacer la acción que hubiese impedido la producción de un resultado, generalmente lesivo; siendo equivalente a la realización activa del mismo desde el punto de vista del contenido del injusto, bien porque ha creado el peligro de lesión o por haberlo aumentado. De lo que resulta que la evitación del resultado es posible a partir de efectuar una pluralidad de acciones capaces de alcanzar efectos salvadores en diversos estadios del curso causal, sin que la omisión de cualquiera de ellas de lugar a la integración de un ilícito en comisión por omisión; al decir de Cerezo Mir no puede ser autor todo aquel que pudiendo hacerlo no evita la obtención del resultado delictivo , pues tal condición debe ser reservada para el individuo que alcance la cualidad de garante; condición que contribuye a seleccionar a la clase de sujetos cuyas omisiones pueden dar lugar a este tipo de delitos.
 
De lo expuesto anteriormente se desprende la interrogante que sirve de enunciado al epígrafe que nos ocupa, ¿en la comisión por omisión solamente autores directos?
 
Las soluciones a dichas preguntas muestran la división teórica existente, la que se inicia en los predios alemanes y luego se extiende al resto del mundo europeo y parte del americano. En tal sentido se sostienen tres posiciones: la primera entiende que cuando hay posición de garante no cabe distinguir ante autoría y participación, de modo que todo el que posea esta condición y afecte al bien jurídico protegido, responderá como autor inmediato. Otro sector afirma, que sí puede admitirse la participación, específicamente la cooperación omisiva y por último una fracción de la doctrina se inclina por una postura intermedia que engloba la fijación de la autoría directa siempre para el garante pero, deja latente la condición de partícipe para aquellos tipos en los que se requieren especiales formas de ejecución o cualidades del sujeto (no se impidan los delitos de propia mano o los tipos contentivos de elementos subjetivos exclusivos) ; sin que falten interesantes soluciones que se apartan completamente de las posturas ya enunciadas y que hacen aún más compleja la cuestión, es el caso de la propuesta de Cuerda Riezu invirtiendo el principio general de que todo omitente es autor, considerándolo entonces partícipe ante la excepcionalidad con la que el legislador confiere el grado de autor a las intervenciones omisivas en delitos de acción .
 
Tomando como referente tales líneas de pensamiento me afilio a la segunda de las vertientes doctrinales citadas y por tanto considero admisible en los ilícitos de comisión por omisión la intervención tanto de autores directos como de participantes, específicamente en la forma de cooperación necesaria, abundando más nuestra toma de postura a continuación.
 
La equivalencia que debe existir entre el proceder omisivo y el activo, manifestada esta ya sea a través de un tipo específico o derivada de la aplicación de las cláusulas de equiparación que posibilitan imputar a título omisivo un resultado propio de la acción, fundamentan la prevalencia de la autoría inmediata en relación al resto de las formas de autor. Sólo aquellos sujetos encargados de garantizar la protección y mantenimiento de valiosos bienes jurídicos, cuyos procederes sean directamente subsumibles en las descripciones de las conductas típicas de resultado deben alcanzar la condición de verdaderos autores materiales; idea que en modo alguno impide que el resto de las formas de intervención se manifiesten activamente en estos delitos, es decir no resulta ilógico representarse a un autor mediato en la comisión por omisión o a un instigador (v.g un sujeto le hace creer al salvavidas que el bañista que se está ahogando es un redomado bromista y experto nadador por lo que no se acude en su auxilio o se induce al padre de familia para que se sustraiga al suministro de alimentos debidos por ley a sus hijos) .
 
Sin embargo, la permanencia tanto de la autoría mediata como de la inducción se defiende por algunos en los marcos de los delitos de comisión por omisión. Así, ante el tan recurrido ejemplo del enfermero que omite voluntariamente impedir que un enfermo mental agreda a otro paciente, la doctrina se divide: unos la califican como autoría mediata ante el empleo omisivo de un instrumento inculpable para la comisión de un delito ; y otros, a los que me sumo, la identifican como una forma propia de autoría directa, pues la no evitación de esta acción de agresión hace nacer -en palabras de Río Fernández- la plena responsabilidad como garante de la actuación de terceras personas .
 
De manera similar la inducción tiene sus defensores, Roxin afirma que debe castigarse como inducción aquellos casos en los que el deber de garantía del omitente abarque impedir la acción de instigación de un tercero y refiere el ejemplo del padre que no evita que el hijo menor de edad, instigue a otro a cometer un hurto ; idea que no acepta del Rosal Blasco, al matizar las posibles soluciones a dar al caso; las que pueden estar entre una inducción mediata al delito, sí el padre instrumentaliza al hijo con el propósito de lograr la determinación de un tercero o la cooperación omisiva en una inducción activa , viéndola desde nuestro prisma como una forma de cooperación necesaria por omisión.
 
Siendo congruentes con la postura asumida, aceptamos en estas variantes delictivas la modalidad autoral de la coautoría, cuando -al decir de Mir Puig- el deber de garante deba ser cumplido por la actuación conjunta de varias personas  y al dominio funcional se le agregue tal condición de garantía en relación con el bien jurídico amenazado . De faltar esta unidad de acción responderán los sujetos de forma independiente como autores directos; se citan los ejemplos de los padres, que previo acuerdo, omiten la atención de sus hijos y el de los guías de alpinismo que abandonan a los excursionistas en pleno ascenso a la montaña.
 
Derivado además de la posición a la que nos adherimos al inicio del estudio de esta temática, nos corresponde analizar el cómo y cuándo asumir que existe cooperación en comisión por omisión; de manera tal que pueda distinguirse sí el no impedir o evitar que otro cometa un delito lo convierte en partícipe del autor comisivo o si, por el contrario, realiza sólo una pura omisión subsumible en el dejar de socorrer o de auxiliar, o en el incumplimiento de los deberes de denunciar la comisión de algún ilícito penal .
 
En este intento de delimitación se destacan los siguientes enfoques: exigir con un carácter general que cuando uno de los intervinientes aporta una contribución activa, tiene el dominio del hecho respecto a la autoría, mientras que el omitente garante no logra alcanzar este control y por ello siempre será calificado como cómplice o; aceptar que la participación puede ir más allá de la simple complicidad, teniendo en cuenta los tipos de partícipes regulados en las normas contenidas en las Partes Generales de las legislaciones penales y las figuras delictivas comisivas. En esta última posición, se dividen los argumentos que intentan fundamentarla; para Luzón Peña el partícipe será aquel que facilite o elimine los obstáculos, favoreciendo la actividad delictiva del tercero, mientras que para Silva Sánchez la distinción radicará en el grado de compromiso asumido por el sujeto para contener los posibles riesgos que pueden afectar al bien jurídico (las barreras de contención) .
 
En nuestro caso asumimos de manera parcial la segunda de las variantes expuestas, en el sentido de considerar lógica la delimitación entre autores y participantes en los delitos de comisión por omisión, además de distinguir las intervenciones que justifican apreciar una simple complicidad de las que conforman una cooperación calificada como necesaria, fundando en las siguientes ideas esta postura.
 
La cooperación necesaria deberá reunir los requisitos, ya señalados para la omisión simple, ahora liderados por la exigencia de la posición de garantía que dicho cooperador debe ostentar (elemento normativo); agregándole el elemento objetivo de la eficacia de lo aportado para la ejecución, más el elemento subjetivo de la voluntad de contribuir con el delito. En palabras de Luzón Peña la ayuda ofrecida debe aumentar o contribuir a aumentar el riesgo preexistente, pero sin posibilidad de controlar o dominar la realización del delito ; además de ser equivalente “según el sentido del texto de la ley” a la realización comisiva de participación .
 
En consecuencia, no se trata de que la simple presencia del omitente imponga la realización de un juicio de responsabilidad a título de cooperador necesario, sino que se efectúe el estudio del enlace concreto con el hecho proyectado o realizado que no se impide; de forma que se conozca el plan concreto así como sus circunstancias de modo, ocasión, tiempo y sujeto pasivo. Sólo así podría decirse que la omisión del partícipe ha servido al autor del hecho criminal, que el proceder “pasivo” no conduce a una omisión pura y que su especial vínculo con el bien lesionado lo hacen merecedor de una consecuencia penológica; sin obviar los requisitos exigidos en el tipo penal previamente calificado.
 
A la par del cambio, no Conclusiones sino Preguntas para un debate.
 
La delincuencia del actual milenio, ya no sólo de cuello blanco sino de ordenador, teléfonos móviles y sofisticadas técnicas informáticas, revoluciona la sociedad y al Derecho como mecanismo de contención, en consecuencia se abren al mundo de las ciencias penales un entramado de preguntas que sólo el tiempo y la dedicación de muchos podrán aportar soluciones, entre ellas nos atrevemos a plantear unas pocas:
¿La configuración de mayor cantidad de delitos de comisión por omisión en las leyes penales frenará el embate de los entendidos garantes de los bienes jurídicos?
¿Garantes de los bienes jurídicos colectivos o difusos?
¿La Ley única fuente generadora de obligaciones para los garantes?
¿Los delitos omisivos también de peligro y por más de peligro abstracto?
¿Los tipos omisivos también como tipos abiertos?
¿Necesidad extrema del mandato de certeza o sólo certeza limitada de la conducta prohibida?
 
El debate esta planteado y quedan por recorrer muchos caminos.
 
 

 

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