Encabezado eft
Omisión y Autoría ante la mutación de la delincuencia. Primera parte
Título
Omisión y Autoría ante la mutación de la delincuencia.
Autora
Arlin Pérez Duharte, Doctora en Ciencias Jurídicas, profesora Titular de la Facultad de Derecho. Universidad de La  Habana.
Fecha de envío:22.11.2013
Fecha de recepción:22.11.2013

Resumen
La sociedad moderna se enfrenta al cambio y ruptura de los llamados modelos o paradigmas sociales, culturales y jurídicos. La delincuencia juega ajedrez en traje Armani, los catálogos sancionadores se hacen cada vez más abstractos y ambiguos, de manera que es fácil hacer la labor de legislador  o juez y difícil la de ciudadano honesto y cumplidor. Por otro lado los delitos omisivos aumentan su presencia en los Códigos Penales, haciendo más difícil la función de los administradores de justicia al tener que distinguir las formas de intervención en estos ilícitos y por ende la penalidad de sus conductas.

Palabras Claves: conducta, omisión, omisión simple, comisión por omisión y autoría.



Abstract
The modern society faces the change and rupture of the model calls or social, cultural and juridical paradigms. The delinquency plays chess in suit Armani, the catalogs sancionadores become more and more abstract and ambiguous, so that it is easy to make legislator's work or judge and difficult that of honest and trustworthy citizen. On the other hand the crimes omisivos increase their presence in the Penal Codes, making more difficult the function of the administrators of justice when having to distinguish the intervention forms in these illicit ones and for ende the penalty of their behaviors.  
 
Key words: behavior, omission, simple omission, commission for omission and responsibility.

Resumo

A sociedade moderna enfrenta a mudança e rompe das chamadas modelo ou paradigmas sociais, culturais e jurídicos. A delinqüência joga xadrez em terno o Armani, o sancionadores de catálogos ficam mais abstratos e ambíguos, de forma que isto é fácil de fazer o trabalho de legislador ou juiz e difícil o de cidadão honesto e confiável. Por outro lado o omisivos de crimes aumentam a presença deles/delas nos Códigos penais, enquanto fazendo mais difícil a função dos administradores de justiça ao ter que distinguir as formas de intervenção neste ilícito e para ende a penalidade dos comportamentos deles/delas.    
   
Palavras chaves: comportamento, omissão, omissão simples, comissão para omissão e responsabilidade.  vras chaves







Sumario 1. El inicio de la Era del Cambio, 2. Particularidades de la conducta omisiva en el sistema penal,3. La omisión propia, pura o simple. De su expresión conductual a su configuración tipológica, 4. La omisión impropia o comisión por omisión, 5. La Determinación de Autoría en las variantes omisivas, 6. Modalidades de la autoría en la Comisión por Omisión. ¿El garante como único autor?, 7. Conclusiones.

El inicio de la Era del Cambio.
El Shock del futuro es un fenómeno de tiempo, un producto del ritmo enormemente acelerado del cambio en la sociedad. Nace de la superposición de una nueva cultura sobre la antigua y su impacto es mucho peor de la imaginable , esta es la enfermedad de milenio, el fenómeno del cambio brusco de paradigmas y estructuras y por ende del Derecho y del Derecho Penal.

Dentro de este entorno, lleno de cantos triunfalistas o pesimistas, se escucha hablar de el Derecho Penal de la nueva “era”, el que a veces nos conduce a pensar que estamos frente a una ciencia sumida en la mayor inflación y crisis , generadora de sentimientos sociales encontrados y que ha tenido su punto de ebullición en el reaparecimiento del llamado Derecho Penal del Enemigo.

El mismo fue resucitado para enfrentar el incontenible avance de la sociedad de riesgos, proteger la proliferación de los bienes jurídicos colectivos y hacer frente a la delincuencia organizada a gran escala -el terrorismo-. Por lo que parece ser aquella lluvia de azufre y fuego que se hizo caer en las ciudades de Sodoma y Gomorra como castigo a sus conductas lujuriosas y corruptas . Mientras, que desde la otra orilla se sigue discutiendo acerca de la humanización del castigo, las garantías sustantivas y procesales para los imputados y el Derecho Penal Mínimo.

En este entramado se ubica, como una de las más complejas y temidas por los estudiosos y prácticos de la ciencia penal, la temática de la omisión; bien como variante de la conducta humana o como figura delictiva autónoma requerida de interpretación y aplicación, temor que responde a que la ciencia criminal ha estado concebida como patrón tradicional para delitos intencionales, perpetrados por acción, consumados y ejecutados por su autor directo o material; siendo el resto de las variantes que en la vida real se dan (imprudencia, omisión, tentativa y complicidad) asuntos de polémico planteamiento y peor solución.

La omisión, término proveniente del latín omissio, omis, se identifica con el haber dejado de hacer algo necesario o conveniente en la ejecución de algún proceso. Su aparición en los primeros textos penales evidencia una interesante paradoja; por un lado es confusa la delimitación de los destinatarios del mandato y la precisión de las omisiones intencionales o imprudentes, y por el otro, las enunciaciones de los tipos señalando lo que se está obligado ha realizar son más numerosas y de mayor gravedad sancionadora que los preceptos comisivos. Así el Derecho Prusiano de 1620, en unión con las Constituciones Sajonas, castigó con fuertes penas a los enfermeros que dejasen perecer a los enfermos a su cuidado y la Teresiana de 1768 determinó la decapitación sin empalamiento para una madre, que por simple omisión había causado la muerte de su hijo . Sin embargo, no es hasta el siglo XIX que se inicia la controversia científica en el Derecho Penal sobre el comportamiento omisivo, siendo considerada, primero, como otro modo de acción y luego como una forma independiente del acto delictivo; discusión que no ha perdido vitalidad y sigue sumando adeptos para uno y otro bando.

El reconocimiento del proceder omisivo como una forma independiente de la conducta penalmente relevante, implica no sólo entender la esencia ontológica del mismo, sino también identificar la autonomía de las tipicidades delictivas que lo configuran. En consecuencia, posee una naturaleza prejurídica matizada por un fuerte predominio del componente normativo; es omiso el comportamiento ordenado y dispuesto previamente por el sistema jurídico u otras fuentes reconocidas como tal por el catálogo legal. La relevancia penal de una omisión vendrá dada por la notabilidad de la situación o posición de espera que constituye su esencia y por consiguiente resultará necesario no sólo el poder actuar de otro modo, sino además el momento normativo del que se pueda inferir la espera de lo no efectuado.

Estas peculiaridades del ilícito omisivo trascienden al resto de las instituciones del Derecho Penal, siendo la Participación Delictiva una en las que mayor impacto ha producido, al unirse las propias dificultades que acompañan a la omisión con las fuertes disquisiciones que se producen al momento de delimitar las formas de autoría y participación. Particular en el que encontramos una interesante situación imposible de ser soslayada; la tendencia más moderna del Derecho Penal reafirma la necesidad de distinguir entre los intervinientes en el ilícito a los verdaderos dueños del mismo (los autores) y a los partícipes, haciendo depender de tal separación el resto de las consecuencias jurídico-penales y en otro sentido la tendencia maximalista del Derecho Penal apunta por el aumento de las tipicidades omisivas y por la disminución de las barreras entre autores y partícipes.

Tal cuestionamiento sobre la extensión que debe dársele al término de participación, bien genérico o específico y la definición de autor y sus formas, alcanza mayores niveles de complicación al ser llevados a los marcos del delito omisivo; más aún si las diferentes formulaciones doctrinales dedicadas a puntualizar el quién y el por qué del autor no logran abarcar a esta variante conductual ni a sus modalidades. Quedando obligados a elaborar una formulación específica para ella, a partir de la cual puedan ser relacionadas las formas de autor, las de partícipes y las variantes omisivas, siendo éste uno de los retos principales de nuestro trabajo.

No obstante, no es el único de los escollos a enfrentar en la delimitación de las formas de autoría en los ilícitos omisivos; como ya fuera apuntado el dejar de hacer debe estar relacionado con una orden legal y en tal sentido las maneras autorales estarán condicionadas a la naturaleza y el contenido del mandato; todo lo cual requiere del legislador el cuidado del principio de Legalidad y sus exigencias de lex certa y lex stricta y del esmero en la técnica legislativa escogida al crear las tipicidades omisivas.

A pesar de tales mandamientos la omisión puede ser configurada judicialmente en su variante de comisión por omisión; en casos como estos, el órgano jurisdiccional conforma un tipo penal derivado del delito comisivo, e imputa el mismo resultado, pero ahora, causado de forma omisiva y provocado por el incumplimiento de una obligación jurídica. Es esta la forma más cuestionada del proceder omisivo, atendiendo a las posibles hendiduras que hace en el mencionado principio de Legalidad, por lo que se valoran en los foros académicos y legales las posibles soluciones a darle a dicha problemática.

Ahora bien, el incontenible avance de la delincuencia a gran escala, cambia sus escenarios y los legitima, razones por la que los delitos clásicos de la criminalidad trasnacional ( Lavado de Dinero, Tráfico de Drogas, Armas, Personas, Terrorismo) mutan a variantes más dóciles y sutiles, con efectos graves pero más difíciles de tipificar, enjuiciar y castigar; hallándose en este catálogo los delitos omisivos, que imponen retos al legislador y los prácticos del Derecho Penal; empecemos un rápido recorrido por la conducta omisiva y las exigencia para la determinación de autor.

 Particularidades de la conducta omisiva en el sistema penal   

La actual mirada al proceder omisivo supera los tradicionales modelos de no reconocimiento penológico de esta manifestación conductual o de imbricación con las formas positivas de actuación, configurando una argumentación sólida que abarca desde su declaración como forma del comportamiento humano y su estructuración típica, hasta las especificidades para la adecuación de los ilícitos omisivos y la delimitación en ellos de las formas de intervención delictiva.

Esta postura doctrinal toma como línea de partida la aseveración de la existencia de una estructura típica omisiva, que surge de la diferencia entre la conducta realizada y la descrita , la que a su vez pone al descubierto el empleo legislativo de dos técnicas diferentes en la letra sustantiva penal; la configuración de normas prohibitivas y de normas imperativas, siendo, estas últimas de donde se deriva el delito omisivo.

Consecuentemente, esta modalidad delictiva, a pesar de su origen ontológico, requiere para su nacimiento y vitalidad de un concepto normativo que posibilite su reconocimiento como omisión jurídico-penal; es decir no existe un simple o puro no hacer, sino un no hacer que debía ser realizado , sí el sujeto contaba con la capacidad psicofísica debida atendiendo al caso particular del que se trata ; siendo éste último elemento otra nota distintiva a ubicar en la estructura típica omisiva, que no sólo la identifica sino también, que posibilita diferenciarla de la modalidad activa del comportamiento.

Teniendo en cuenta estos argumentos, situamos como pautas de la actuación omisiva; primero, su alumbramiento de una norma imperativa, segundo, su necesario trazado legal y tercero, la existencia de aspectos típicos en su configuración delictiva que la caracterizan y distinguen, vg. la capacidad de realización de la acción.

Estos cánones identifican además, a las diferentes modalidades del proceder omisivo; conocidas fundamentalmente como omisión propia y comisión por omisión, aunque en los últimos tiempos junto a esta tradicional división se ubica la clasificación de omisión prevista como tal en la ley y omisión no descrita expresamente por la redacción legal; conteniéndose en el primer grupo tanto formas de omisión propia como de comisión por omisión y quedando el segundo, sólo para las expresiones de la comisión por omisión relacionadas con las tipicidades delictivas que prevén la obtención de un resultado, producido, tanto por conducta positiva como por su no evitación en ciertas condiciones .

Sin embargo, la existencia de denominadores comunes en estas formas del procedimiento omisivo no indica la igualdad total entre ellas, por el contrario, a pesar de contar con un sustrato común, cada una revela aspectos propios dentro de su estructuración tipológica, los que trascienden a la valoración que se haga en otros institutos del Derecho Penal, tales como la adecuación de la pena, la determinación de autores y partícipes, la valoración del iter criminis, etc; siendo este postulado el que nos conduce a dividir en nuestro trabajo el análisis de las mencionadas variables omisivas.
La omisión propia, pura o simple. De su expresión conductual a su configuración tipológica

A partir de la reiterada idea de que los delitos de omisión pura o propia  sancionan la infracción a normas jurídicas imperativas, la doctrina es coincidente en señalar como sus aspectos básicos los siguientes:
A.    El tipo se agota en la desobediencia a la norma de mandato, por lo cual resulta indiferente a efecto de su caracterización la producción de un resultado, al menos en la gran mayoría de los casos.
B.    Los delitos de omisión propia son de pura inacción, no necesitan producir una alteración o efecto en el mundo exterior , por lo que han sido identificados como la contrapartida de los delitos de mera actividad, propios de los tipos de acción, particular que no debe conducirnos a la identificación del proceder omisivo con la pasividad total, la que primeramente es difícil de concebir en el ser humano y segundo, no constituye el núcleo de la relevancia penal en ésta manifestación conductual .

En tal sentido, al igual que el comportamiento positivo, la omisión posee un contenido psicológico y material que se contextualiza en su formulación típica; en el primer aspecto, cuando el sujeto deja de realizar aquella operación psíquica a la que está jurídicamente conminado, e.j el funcionario público que se abstiene a prestar un auxilio al que está obligado por razón del cargo , y en el sentido material, cuando el omitente no hace la actividad concreta (material) que le era exigible, y por ende puede lastimar a personas o cosas ; condicionándose en ocasiones su tipicidad, a la relación de la entidad objeto de la omisión con lugares, personas o cosas determinadas.

Estos argumentos nos conducen a colocarnos junto a los teóricos que reconocen la presencia de una forma específica de figura delictiva para los comportamientos omisivos , la que al igual que el tipo comisivo cuenta con una parte objetiva y otra subjetiva en su contextura , además de satisfacer el atributo básico de describir una conducta que lesiona o pone en peligro un bien jurídico, del cual es titular una persona (natural o colectiva), descripción a la que se adiciona, en ocasiones, referencias normativas o subjetivas.

Las singularidades de la parte objetiva del tipo omisivo propio se aprecian en tres componentes : la situación típica, la ausencia de una acción determinada y la capacidad de realizar la acción, mientras que en  el tipo subjetivo las principales dificultades se focalizan en la estructuración y asimilación de las tradicionales formas de la culpabilidad; el dolo se somete a interrogantes tales como: ¿puede estar revestido de la misma ordenación que los delitos activos?, ¿existe verdaderamente intención en el no hacer?, y la imprudencia tampoco escapa a los cuestionamientos, en su caso, la polémica se centra, en su aceptación o no en las conductas negativas.

La intencionalidad del proceder humano implica el conocimiento de lo ilícito y la voluntariedad de acometerlo (elemento intelectual y volitivo del dolo); esta organización provocó en el campo omisivo, primero, su no reconocimiento, al resultar suficiente para el juicio de culpabilidad la postura del omitente de no actuar o no persistir en su comportamiento, en un segundo momento, hoy ratificado por algunos teóricos, se sostiene que la omisión exige un concepto especial de dolo, en el que se prescinde del requisito del querer y es suficiente con el de conocer (cuasidolo) , junto a los que aspiran a sustituir la necesidad de lo intencional en los ilícitos del no hacer, por al particular de que el autor no haya querido realizar la conducta debida .

Sin embargo a la par de estas disquisiciones doctrinarias, se perfila una postura que aboga por el mantenimiento tradicionalista de la estructura del dolo en los delitos omisivos puros , es decir el sujeto activo en esta forma delictiva, es consciente de la situación descrita en el tipo y de sus posibilidades concretas de intromisión, por lo que bien puede decidir omitir consciente y voluntariamente; razones por las que existen en el catálogo de delitos, manifestaciones omisivas propiamente intencionales, otras que admiten una culpabilidad dual, bien dolosa o culposa, o los que asimilan el llamado dolo directo, postura con la mostramos nuestra conformidad.

En el caso de la imprudencia, la situación se muestra también controversial; entendida como no punible en estos delitos o como forma exclusiva de culpabilidad en el no hacer, se encuentra mayoritariamente aceptada dentro de la configuración típica pura y, bien puede surgir de la negligencia en la apreciación de la situación típica, de las propias posibilidades de intervención o, de la falta de cuidado en la ejecución de la acción ordenada , particular que condiciona, que al igual que en la forma dolosa, se presenten en la Parte Especial de los ordenamientos sustantivos figuras puras imprudente o delitos omisivos que admitan de su interpretación esta forma de la culpabilidad, no siendo éste el único problema al que se enfrenta la culpa en los ilícitos de no hacer; al deber exigido en el mandato legal (deber de actuar) se adiciona el deber de cuidado propio de la imprudencia, los que deberán se apreciados de manera recíproca y delimitada ; actividad que implica para el legislador la maestría de configurar detalladamente, bien el cuidado esperado y, la orden de actuar, y para el juzgador el arte de valorar cada uno de estos momentos en el juicio de antijuridicidad, de manera separada, y luego unida, al instante de individualizar e imponer la pena correspondiente.

Consecuentemente, la determinación del cuidado objetivo debe realizarse con un criterio normativo, por ende, no es decisivo -al decir de Gimbernat Ordeig- el cuidado que se observe de hecho en el desarrollo de una actividad de la vida social, sino el que sea necesario para evitar la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, tal resultado será el fruto de la conexión interna entre la inobservancia del deber de cuidado objetivamente debido y las consecuencias que se obtienen, y debe ser de aquellos que trataba de evitar la norma y le competía al sujeto destinatario evitarlo , vuelven a unirse el deber de cuidado y el deber de actuar, sin que dicha unión implique una relación unívoca, la conducta desconocedora del deber de cuidado pues estar constituida tanto por una acción, como por una omisión, a pesar de que un momento doctrinal fuera identificada en toda culpa la presencia de un instante negativo (el actuar culposo era siempre un omitir) , todo lo cual permite señalar que el tipo subjetivo de omisión propia puede ser configurado teniendo en cuenta la gama de formas dolosas y culposas que se prevén en el caso de los delitos activos.

Una vez analizada la estructura tipológica de los delitos omisivos puros, nos corresponde detenernos en una última reflexión que se deriva precisamente de la conformación típica de estos ilícitos.

Creemos que no deben existir mayores dudas acerca del entendimiento de que nos encontramos ante figuras, en apariencia, de extrema sencillez normativa, al exigírsele al creador de la ley, sólo la enunciación de un mandato, que de ser incumplido, lleva aparejado la fijación de una sanción; sin embargo la práctica legislativa y el debate doctrinal señalan que las puras omisiones pueden mostrar otra cara, la de las entendidas omisiones puras agravadas u omisiones puras de garante , en las que el “simple” dejar de hacer implica la producción de un resultado, que no llega a alcanzar la magnitud de la comisión activa y por ende no se identifican con la comisión por omisión, pero tampoco quedan al nivel de la escasa lesividad, característica de las omisiones puras.

En las mismas el círculo de sujetos obligados por el telos de la norma se restringe a aquellos que ostentan una posición de responsabilidad especial en relación con el bien jurídico que se tutela, bienes valorados a mayor escala, al superar a los de mera solidaridad general y que traen como consecuencia la agravación de los marcos penales abstractos. El tipo sigue regulando un dejar de hacer, ahora para un sujeto determinado, unido a la producción de un resultado más trascendente pero que no llega a equipararse con el de la conducta propiamente activa, aspecto que identifica a la denominada comisión por omisión.

Sin embargo lo preocupante en estas peculiares figuras, no es el trazado de líneas diferenciadoras que marquen un espacio entre la acción y la omisión, sino, el cómo ser acogidas en los textos penales y posteriormente aplicadas por los operadores del Derecho Penal; para esto se esgrimen dos alternativas: la estricta tipificación, en aras de evitar la posible expansión de la comisión por omisión y los males a ella aparejados y de ganar en mayor consagración del principio de proporcionalidad  y, la estimación de estas variantes omisivas como manifestaciones legales de los delitos de comisión por omisión, habilitando una cláusula facultativa que permita a los tribunales rebajar la pena . Debate en el que coloco mi voto a favor de la precisa tipificación de la variante pura de garante en los textos penales, bien como un tipo autónomo o como una modalidad agravada de un delito de omisión simple, lo que elimina la necesidad de crear reglas adecuativas especiales para esta forma omisiva.

La omisión impropia o comisión por omisión

Ocasionar la muerte a una persona, ha sido objeto de la represión penal desde tiempos remotos, bien sea ésta ejecutada mediante actos corporales expresos, un disparo, una puñalada certera; o con el empleo de métodos pasivos, el dejar de alimentar o el “olvidar” administrar un medicamento vital para el mantenimiento de un paciente. Ambas conductas, son merecedoras de gran reproche y se equiparan en el plano normativo y sancionador, fundamentando la idea de contrastar el no hacer causante de un resultado, con el hacer de forma activa.

Esta equiparación entre el omitir y el hacer en relación a un resultado similar, marcó el punto de partida en el análisis de los denominados delitos impropios de omisión, nacidos en condición de primogénitos , y condujo, a que algunos teóricos afirmarán que los mismos constituían la contrapartida de los nombrados delitos de resultado .

En tal sentido, la comisión por omisión ha estado sometida desde su alumbramiento teórico y práctico a un verdadero torbellino de dudas e interrogantes, que hacen de ella, no sólo una institución compleja de entender y aplicar, sino también a que se le asocie a la posible vulneración de principios claves del ordenamiento jurídico; de dentro de éste tornado de enigmas hemos escogido algunos aspectos, que entendemos medulares para la conformación de nuestro esquema teórico, vinculado al actuar omisivo como manifestación penalmente relevante, y que estarían contenidos en el análisis de particulares tales como, la naturaleza y estructura de los delitos de comisión por omisión y, la posible vulneración que estos pueden ocasionar al principio de legalidad.

Se le atribuye a Luden la distinción entre delitos de omisión propios e impropios, al afirmar que los primeros consistían, únicamente, en la infracción de un mandato; mientras que lo de omisión impropia, pertenecían a la clase de “delitos que se realizan mediante acciones omisivas” que afectan derechos de terceros, siendo éstos últimos identificados como “acciones”, que con la nota distintiva de ser omisas, logran un producto lesivo al orden jurídico imperante .

La obra de Armin Kaufmann, dando continuidad al empeño de distinguir y particularizar las variantes de las conducta humana en los marcos del Derecho Penal, valora que la problemática de la equiparación de determinadas omisiones con las comisiones activas de delitos era una cuestión de naturaleza no dogmático-estructural; las omisiones impropias se muestran como casos de omisión cualificados por la importancia del deber y la sanción que se le asigna está condicionada a un fundamento axiológico .


A partir del sustrato teórico de considerar a la comisión por omisión como forma básica del actuar omisivo, pero a su vez marcada por elementos de tipicidad y construcción legal propios de las figuras activas, nos afiliamos al criterio que explica las peculiaridades tipológicas de esta modalidad tomando como base los aspectos analizados supra para el delito de omisión pura, a los que se le adicionan algunos componentes en su parte objetiva , atendiendo a la ya mencionada particularidad de esta forma del comportamiento.

En tal sentido el tipo de comisión por omisión muestra en la parte objetiva la siguiente estructura: a)situación típica a la que se le agrega la posición de garante, b)ausencia de una acción determinada, ahora completada por la producción de un resultado y, c)la capacidad de realización, seguida por la posibilidad de evitar dicho resultado , además de verificar, ya no como aspecto estructural, la relación existente entre la producción del resultado y la omisión de una acción debida .

La situación típica, como primer elemento de la ordenación omisiva, describe el deber de actuar, combinado en el caso de la comisión por omisión con la llamada posición de garante; es decir sólo aquel sujeto con una específica misión de protección de determinados bienes jurídicos, podrá ostentar tal calificativo y por ende, serle exigida una postura concreta, expresada de alguna forma en el tipo penal.

La posición de garante (Garantenstellung) o deber de garantía, aparece originalmente concebida por Nagler como un componente no escrito añadido al tipo de comisión, y su objetivo esta encaminado a la determinación de las personas obligadas,en un caso determinado, a garantizar que el resultado que lesiona o pone en peligro el bien jurídico no se produzca; surgiendo a partir de esta figura la interrogante de cuáles serían los criterios, que para el Derecho Penal, permitirían atribuir a un sujeto la condición de garante.

Así, Feuerbach lo ubicó en la existencia de un deber jurídico de actuar, localizado en la ley o el contrato  y Stubel, posteriormente le adicionó a las fuentes originarias, la idea de la injerencia o también llamado actuar precedente; el deber de actuar, en este caso, existe cuando una persona coloca a otra en una situación de la que no puede escapar con vida sin la ayuda de aquella, y en tal caso el obligado omite actuar, por lo que se convierte en culpable del delito de homicidio , tales planteamientos condujeron a una excesiva jerarquización de las fuentes formales el que llevó, en ocasiones, a olvidar que la posición de garante debe existir en relación con bien jurídico dañado.

Para mejorar los defectos de la anterior postura, la doctrina moderna aboga por deducir la posición de garantía a partir de criterios materiales , tomando especial relevancia la teoría de las funciones iniciada por Armin Kaufmann, quien las agrupa en dos direcciones: la función de protección de bienes jurídicos determinados y las funciones que surgen de un deber de control de una fuente de peligro .En el primero de los grupos se analizan los deberes en razón de relaciones personales de cuidado (clásico caso de los deberes de los padres con sus hijos y de éstos con los suyos), en relación a la posición de un órgano representativo (situación de las personas jurídicas y la actuación mediante su núcleo de poder), por estrechas relaciones de comunidad (comunidad de peligro y comunidad de hogar, personas que conviven bajo un mismo techo), y en razón de una función de protección (las personas que disfrutan de una piscina depositan su confianza en el sujeto que se desempeña como salvavidas).

Mientras que el segundo grupo abarca los deberes que surgen de la vigilancia que ha de ejercerse sobre las fuentes de peligro ubicadas en los propios ámbitos de dominio material (dueños de animales peligrosos, construcciones que encierran algún tipo de peligro, industrias) y las que provienen del control que debe tenerse sobre el actuar de terceros (responsabilidad por el actuar de incapaces o menores exigible a tutores y padres). Ambos grupos muestran -al decir de Jescheck- un camino de resolución de la problemática del garante sobre la base del sentido social de los distintos deberes, pero sin perder de vista las bases de las que éstos surgen, pues de lo contrario se abrirían las puertas a una excesiva extensión  de las denominadas fuentes de la obligación, disfrutando esta postura teórica de numerosos seguidores  en la actualidad.

Consecuentemente, la perspectiva de solución debe ubicarse en la integración de ambos puntos, formal y material (teoría material-formal); el primero dirigido a esclarecer las relaciones del sujeto con respecto al bien jurídico y el segundo a valorar las respectivas fuentes de donde surgen tales relaciones . Unido a las ideas de que la posición de garante depende de la relación personal del sujeto con el bien, es decir al omitente no le es ajeno el interés protegido, y a la posibilidad real de que dicho sujeto pueda evitar el resultado ; se logra así conformar una visión más uniforme y entendible de la posición de garantía en la situación típica descrita en los delitos de comisión por omisión.

Siguiendo esta línea de análisis nos percatamos que la referida situación típica describe una conducta activa que ocasiona un resultado concreto, el que se discute pueda ser obtenido también de forma omisiva; en tal sentido no son coincidentes los argumentos que alega la doctrina más moderna al ubicar en esta descripción tipológica el sustento legal de la comisión por omisión; se destacan en este sentido la posición de Silva Sánchez, quién califica a los verbos típicos de los preceptos de la Parte Especial de los códigos como adscriptivos, por lo que adquieren un significado de atribución de responsabilidad y no de descripción de causalidad, por lo tanto al decir “el que mate a otro” se enuncia todo proceso de producción de la muerte de una persona, bien comisivo u omisivo y por tanto sólo es necesario demostrar que el sujeto posee el dominio del riesgo típico normativamente idéntico al que se produce por el movimiento corporal activo para exigir esta variante delictiva ; postura que contrasta con la mantenida por Gracia Martín, al calificar al ilícito de comisión por omisión como un problema de tipicidad y por ende la solución del mismo debe estar plasmada en la redacción de la figuras delictivas, no de manera tácita sino expresa; sí el tipo de homicidio solo acoge la variante directamente activa no se puede alegar para hacer responder a alguien por la no evitación de ese mismo resultado aún la ley recoja las llamadas cláusulas de equivalencia, se aplicaría en ese caso un tipo distinto al de homicidio , criterio con el que nos mostramos conformes no sólo por el cumplimiento que el mismo dispensa a la exigencia de ley estricta sino a los principios garantistas que deben inspirar al Derecho Penal moderno.

No obstante, la posición anteriormente asumida no puede borrar el calificativo de tipos abiertos  que las figuras de comisión por omisión adquieren y donde sólo a través de la labor del intérprete por relacionar el tipo activo escrito contentivo del bien jurídico protegido, con la figura del garante y la fuente de donde surge tal obligación de cuidado, podrá obtenerse la configuración de la mencionada situación típica, y en consecuencia la imputación de los hechos que se juzgan; como bien apunta Luzón Cuesta la existencia de un deber jurídico que radica fuera del tipo es fundamental para la integración de estas figuras delictivas pero, el sentido del tipo legal es el que decidirá si es o no admisible la equiparación de la comisión por omisión a la comisión activa .

En consecuencia, el elemento no escrito sobre el que la doctrina tanto comenta y que está referido a las fuentes de donde emana la mencionada posición del garante, no lo vemos ni tan ausente de escritura ni carente de especificidad, todo dependerá de las verdaderas fuentes que sean asimiladas como válidas por el ordenamiento penal y sus intérpretes; en tal sentido, si de la selección resulta que las referidas fuentes se localizan en el ordenamiento jurídico, el aspecto de lo no escrito y de la ambiguo puede ser reducido; sólo quedará para cumplir con lo expresado por Huerta Tocildo, acerca de la función del juez no como creador ex novo sino como cooperador de la ley , el dotar a la interpretación judicial de pautas que permitan una delimitación precisa de las posiciones de garantía y su estimación en los delitos comisivos.

El segundo momento del tipo objetivo en los delitos de comisión por omisión se obtiene al unir la ausencia de la acción debida con la producción de un resultado obtenido por esta causa, sin que tal binomio sea constitutivo de una relación causa-efecto, pues, no toda omisión jurídico-penal que provoca un resultado constituye comisión por omisión; se requiere de la concurrencia de la posición de garantía, ya explicada, y de la capacidad del sujeto para evitarlo. De lo contrario y como bien señala Mir Puig, pese a la presencia del resultado la ley penal podrá a lo sumo apreciar un delito de omisión pura .

Como último aspecto de esta estructura objetiva del tipo es preciso que la capacidad de realización esté seguida por la posibilidad de evitar dicho resultado, y para esto no será decisivo la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino -coincidiendo con Mir Puig- sólo la virtualidad causal de la acción que hubiera debido realizarse para evitarlo; se trata de un juicio hipotético que pretende demostrar con “probabilidad rayana en la seguridad”, que al efectuar el actuar debido y esperado el resultado no se produciría . Resultan de interés en este tema los puntos principales que analiza el profesor Quirós en su obra y que se resumen en: existencia de un vínculo causal entre la acción y el resultado, el mismo se produce porque la acción causal no se interrumpe, dicha acción de interrupción no se ha llevado a cabo por quien está obligado, el deber de actuar de ese sujeto constituye un deber jurídico que lo coloca en la posición de garante y de este modo su proceder omisivo constituye la causa inmediata del resultado .

El anterior razonamiento nos convoca ha reflexionar un instante acerca de la urgencia de limitar el empleo de las figuras de comisión por omisión tanto en su versión legal como judicial, pues la postura contraria puede provocar una apertura desmedida de los criterios de selectividad y punibilidad penal o peor aún, la creación de una clima de inseguridad jurídica, al desconocer el sujeto común lo que debe o no debe hacer para evitar entrar en conflicto con la ley penal; la equiparación o equivalencia del delito activo y el de comisión por omisión debe ser de carácter excepcional y sobre la base de la determinación previa de una posición que obligue al o los autores a un deber especial que los haga responder de un resultado previsto legalmente, es decir el comportamiento omisivo debe ser tan grave como el activo y por ende amenazado con una consecuencia jurídico-penal.

Para completar la estructura tipológica nos corresponde en este momento el análisis de las peculiaridades correspondientes al tipo subjetivo del delito de comisión por omisión, el cual podrá estar comprendido tanto en la actuación dolosa como imprudente; exigiendo en el caso del dolo que éste abarque no sólo la ausencia de una acción debida sino también la posibilidad y necesidad de evitación del resultado , el sujeto debe conocer que se trata de una situación en la que debe intervenir y decidir voluntariamente no realizar el mandato impuesto, o permitir la producción de un resultado evitable con su proceder; tal postura puede conducirnos a la apreciación de las tradicionales formas del dolo: directo y eventual.

En la actuación imprudente para los delitos de comisión por omisión se exigirá la imputación del resultado cuando la persona sea responsable por expresión normativa de haber adoptado las medidas de precaución (que se omiten) que evitarían la situación antijurídica creada , posibilitando tal idea la admisión tanto de la culpa con previsibilidad como sin ella.

Las especificidades estructurales del delito de comisión por omisión y su calificación como tipo no escrito o parcialmente escrito, colocan a esta modalidad delictiva de cara a las exigencias del principio de legalidad que rige en la materia penal, hasta el punto que se ha llegado a cuestionar su compatibilidad con el mismo y por ende su permanencia en los catálogos de figuras delictivas de los ordenamientos penales.

La máxima del nullum crimen, nulla poena sine lege establece no sólo las exigencias de ley escrita, previa y cierta, sino también la conformación clara y precisa de los tipos penales, los que por demás deberán contener la totalidad de los elementos que caractericen a la conducta prohibida y penada; siendo éste último particular el que puede crear la contradicción entre los ilícitos de comisión por omisión y el sagrado principio de la legalidad, contradicción que puede ser mitigada a partir del alcance que se le otorgue al contenido del mismo y al cumplimiento que la comisión por omisión pueda hacer de tal postura.

Desde el Derecho Constitucional se ha planteado que el principio de legalidad implica una doble garantía; la formal relativa al rango de las normas tipificadoras de los delitos y las sanciones (nullum crimen sine praevia lege scripta), y la material que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y sus consecuencias  (nullum crimen sine praevia lege stricta), dimensionamiento que ha conducido a la asunción de diferentes posturas en los marcos del Derecho Penal.

Para Kohlman y Shünemann el principio de legalidad, desde su origen histórico, no ha exigido la absoluta determinación de los tipos, por lo que bastaría con una determinabilidad suficiente de su contenido, la que se logra a través de la equivalencia de los delitos de comisión por omisión con los ilícitos de acción; completándose el aspecto material con el elemento no escrito, objetivamente precisado a través de métodos de aproximación . Planteamiento negado rotundamente por Armin Kaufmann al concebir a estos delitos como de naturaleza totalmente no escrita, y carentes de ubicación en las figuras delictivas de hacer; la comisión por omisión vulnera el aspecto formal y material de la legalidad .
Para citar este artículo: Arlin Pérez Duharte ( 2014), Omisión y Autoría ante la mutación de la delincuencia, Equipo Federal del Trabajo, Año X, Revista nº 109…..
 págs.
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