Encabezado eft
Resarcimiento del daño. Alejandro Bentivegna Sáenz
Enfoque del resarcimiento desde el ámbito laboral, en la perspectiva de una reparación integral y en pos de una adecuada cuantificación del daño resarcible

Acerca del régimen específico
De acuerdo con un enfoque realista reflexivo, es el objeto el que informa el conocimiento, sea  ciencia, sea arte -ya útil, ya bello, o ambos a la vez-, y no viceversa. Por ello, para comprender adecuadamente los principios informantes del Derecho Laboral ha de partirse necesariamente de la noción misma de trabajo, el cual es lato sensu, según Vázquez Vialard, (1) la acción del hombre desplegada para dominar la naturaleza y, con ello, obtener una reducción del racionamiento a que lo somete aquélla. En tal sentido, tanto la tarea manual como la intelectual, presentan fases: una interior o aspecto psicológico, y otra exterior, que refiere desde aquélla a la vida social, y que se hallan sujetas a las virtudes de la prudencia y del arte. Sin embargo, el trabajo en sí es sólo el objeto material remoto del Derecho del trabajo; su objeto formal ni siquiera es un mero trabajo contractual, que sería su objeto material próximo, sino un trabajo dependiente, y ello así –dado nuestro sistema positivo- en la órbita del Derecho privado.
Y ciertamente se puede en sentido amplio definir también el trabajo como toda actividad realizada por el hombre, con su esfuerzo físico o intelectual, que produce bienes y servicios y que tiene por objeto convertir las cosas, es decir, transformar la realidad. Mas respecto del Derecho del trabajo, el concepto es más estricto. Se circunscribe a toda actividad lícita prestada a otro –persona física o jurídica (empleador individual o plural)- a cambio de una remuneración; de tal manera, se advierte sin dificultad que el Derecho del trabajo no se ocupa de todo el trabajo humano sino sólo del trabajo en relación de dependencia. (2) Y no obstante, aun dependiente, el trabajo humano no es un mero instrumento al servicio del interés particular de otro, ni una mercancía, tal como se presentaba en la esclavitud. Se trata de una actividad creadora de utilidad que tiene valor social. Constituye el lazo de unión entre el hombre y la sociedad: trabajar es crear utilidad; el producto del trabajo realizado sirve a otros: es un servicio social, un acto de solidaridad humana. (3) Pero sin perjuicio de tal horizonte, existe en principio, en el trabajo oneroso –remunerado-, una relación de cambio de carácter patrimonial, ya que el trabajador desarrolla tareas para su subsistencia y la de su familia: trabaja por la remuneración. Aunque por encima de ello la dignidad humana del trabajador merece una valoración legal preferente, que queda evidenciada no sólo en la legislación argentina, sino también en el derecho comparado, en los convenios y recomendaciones de la OIT y en distintos tratados internacionales. Y la dignidad humana se respeta al entender que el trabajador no es una máquina, ni una computadora, ni un robot, sino que es un hombre, cuyo trabajo conciente y libre ha de servir para sí y para la sociedad, porque ésta disfruta de los bienes y servicios producidos por aquél: es social por su fin y por su ejercicio. En consecuencia, las relaciones de trabajo se centran en satisfacer las necesidades del hombre y facilitar su desarrollo como persona. Para ello el hombre está dotado de inteligencia y de voluntad, de capacidad de acción para dominar su mundo y convertir las cosas según un orden racional y justo. (4) Ello así en la inteligencia de que el trabajo proviene de un ser digno por naturaleza, y contribuye, además, al mérito de esa naturaleza perfectible, tanto en lo personal individual, como social. (5)
Mas sin perjuicio del enfoque ontológico que hace al objeto material del Derecho laboral, su objeto propio o formal es un cierto trabajo dependiente, y para su definición suele acudirse a menudo tautológicamente a lo que dice la ley que debe ser considerado tal; si bien cabe, no obstante, asumir el esfuerzo reflexivo acerca de lo que es la dependencia, como definitoria de la relación laboral, factum y sustrato a su vez del contrato de trabajo. Y desde una primera aproximación advertimos entonces que esta relación consiste en el mejor de los casos, en su causa ejemplar, en un servicio contractual. Y he aquí que estos no sólo se presentan en el ámbito del Derecho laboral, sino también en otras ramas, entre ellas, en el Derecho civil. Y acaso sea una misma materialidad fáctica ante diversas  formalidades jurídicas. Pero lejos, sin duda, de una relación de servicio profesional casi paradigmática, el Derecho del Trabajo conoce su génesis a partir de aceptar las diferencias existentes en la posición de negociación entre los sujetos contratantes; (6) partes que históricamente no gozaban al contratar de igual libertad e información, para el caso en concreto;  y por ello el Derecho estaba llamado a nivelar en Justicia esa relación, donde el trabajador presta su capacidad laboral a una estructura empresaria, subordinándose en forma técnica, jurídica y económica a la parte empleadora, quién aprovecha empresarialmente los resultados del trabajo de su empleado. (7) De tal modo, el trabajo humano dependiente implica su incorporación a la estructura empresaria organizada por el sujeto empleador; asumiendo este último los riesgos y beneficios del trabajo incorporado. (8)
De acuerdo con ese esquema objetivo, históricamente, el hecho del trabajador dependiente de empresa privada, provoca el nacimiento del Derecho del Trabajo, aproximadamente en el siglo XIX, y desde entonces esta situación fundamental se mantiene sin variantes. No obstante, en lo que a su vez podemos llamar el ámbito especial, se advierte también la situación del empleado público, regulado internacionalmente por el Derecho Administrativo y extraño al Derecho del Trabajo, salvo que el Estado acepte expresamente la legislación laboral, o regule la actividad por un CCT, tal como ocurre en el Derecho Argentino (art. 2° inc. a, L.C.T.). (9) Aguzando entonces la mirada de acuerdo con cierta doctrina laboralista, (10) y asimismo desde una perspectiva jurídica general, donde el  Derecho del Trabajo se inserte no a la fuerza sino armónicamente, no cabe soslayar que de conformidad con el art. 4 de la LCT, “el contrato de trabajo tiene como principal objeto, la actividad productiva y creadora del hombre en sí”; y ello implica que el trabajo humano prestado en relación de dependencia laboral, excede de una mera relación de cambio económico para convertirse en un objetivo de política nacional, que implica en su producción la necesaria complementación económica y de intercambio. Es decir, entonces –prosigue el mismo autor-, que en el marco del contrato de trabajo “lo que define al sujeto trabajador es su condición de medio personal de una organización empresaria ajena. De tal modo, en situaciones dudosas, es menester ubicar dónde se encuentra la organización empresaria, quien es su titular, esto es, quién corre con los riesgos de la explotación y se apropia originariamente de los frutos de la actividad y cuál es el rol que el trabajador desempeña en el proceso productivo”. (11) Así, pues, es el contrato de trabajo el que coloca al asalariado bajo la autoridad de un empresario que le da órdenes concernientes a la ejecución, controla el cumplimiento y verifica los resultados. Y lo expuesto debe correlacionarse con los arts. 26 y 5 de la LCT, porque el primero dispone  que "se considera empleador a la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador”, mientras que el segundo señala que empresa es la organización instrumental de medios personales, materiales, e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o beneficios, siendo empresario quien dirige la empresa. Y cabe en este sentido considerar que el principal factor de caracterización radica en la asunción del riesgo empresario, la propiedad de una organización de empresa, y en la solvencia económica. En consecuencia, el empleador debe ser un empresario, por mínima que sea su organización, (12) de suerte que el vínculo esencial del trabajo dependiente y sus contingencias es la empresa.

El problema del daño y de la íntegra restitución
De conformidad con estas aclaraciones previas, cabe ya encaminarse hacia la cuestión que principalmente nos convoca. Y en esta dirección analítica, conviene consignar que se entiende comúnmente por daño (13) una lesión o perjuicio, de cualquier modo que se efectúe -aún contra sí mismo-; acepción que connota ya elementos que, si se vinculan con la alteridad basal del derecho, podrán referirse con precisión técnica al que causa una persona al menoscabar una esfera de libertad ajena, (14) de tal modo que tenga sentido pensar entonces en un resarcimiento o indemnización del perjuicio ocasionado, especificable según las diversas materias del derecho. Así, v.g., en lo civil, quien por su culpa cause un daño a otro estará obligado a repararlo, si bien se impone la reparación aún sin culpa, cuando se debe responder conforme a la ley por daños causados por personas a cargo o por sucesos mediante cosas propias o en guarda. Y el perjuicio por incumplimiento obligacional -contractual o extra-contractual- se resuelve jurídicamente por medio del resarcimiento económico. Desde otro ángulo, en lo penal, quien delinque debe responder criminalmente, pero también civilmente -mediante la correspondiente indemnización pecuniaria- por el daño material y moral que ello irrogue. Y ya en el ámbito de las relaciones laborales dependientes, los perjuicios derivados de ellas deberán asimismo repararse mediante el pago indemnizatorio, (15) aunque predeterminado por ley y estimado luego en concreto judicialmente, sea en casos de despido injustificado, falta de preaviso, o de accidentes y enfermedades de origen o agravamiento laborales. (16)
Y vale tener presente en un adecuado encuadre jurídico de la responsabilidad, que el principio protectorio laboral, plasmado en el orden supraconstitucional, asimismo en los arts. 14, 14 bis y acordes de la Constitución Nacional, en los arts. 39, 40 incs. 1) y 13), 59 y acordes de la Constitución de Río Negro y en la legislación específica en materia laboral (arts. 17, 63, 65, 68, 81, entre otros, de la LCT, y 8 de la ley 19587 –Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo-), no desplaza sino que subsume en el sistema legal laboral las implicancias de las previsiones establecidas en materia de hechos y actos humanos en los arts. 897, 898, 900, 902/906, 944, entre otros, del Código Civil; y sin perjuicio de lo previsto específicamente, v.g., en el art. 245 de la LCT, cumplidos sus presupuestos y exigencias y subordinados en todo al mentado principio protectorio laboral y al sistema jurídico correspondiente, resultan aplicables –entre otras- las previsiones de los arts. 1067, 1071, 1078, 1109 y 1113 del mismo Código. (17)
Ahora bien, en la alteridad transaccional inherente al contrato de trabajo, se observa que su sola extinción genera ya ciertos derechos y obligaciones, respectivamente en cabeza de cada una de sus partes, de suerte que corresponderá al empleador cumplir en tiempo propio obligaciones de pago de haberes y otros beneficios pendientes; y dado que el despido pone fin a la relación, deberá abonar al trabajador su remuneración hasta el día de la extinción, más los adicionales que correspondan -como asignaciones familiares-, la proporción de salario anual complementario y otros beneficios -como premios-, así como haberes por horas extra y comisiones y participación en utilidades, entre otros, aun fuera del tiempo normal de liquidación. Deberá además indemnizar, cuando por la causal de extinción se prevea legal -o aun convencionalmente- el pago, como sucede con el despido sin justa causa, por el cual corresponde resarcir por preaviso omitido, antigüedad, (18) proporcional por vacaciones no gozadas, y otras patrimonializaciones por servicios prestados, como v.g. la indemnización por clientela de los viajantes. (19) Por su parte, el trabajador resulta obligado a reintegrar los bienes del empleador, a suscribir recibos por dinero y efectos recibidos –si bien podría no aceptar una parcial cancelación- y, de contar con información de perjudicial divulgación, guardar reserva en el cauce de lo lícito. Por otra parte, si rescindiera sin preavisar, estaría además a su cargo la correspondiente indemnización. (20)
Pero es de advertir que no toda extinción vincular genera crédito indemnizatorio. Así, no lo genera en principio el vencimiento del plazo cierto, ni el cumplimiento de la condición en contratos por obra y eventuales, ni el despido justificado, o por jubilación ordinaria, ni tampoco -en principio- el ocurrido durante el período de prueba,  o por auténtica rescisión de mutuo acuerdo. Mas de las causas que sí generan indemnización, las hay que la imponen de modo reducido, (21)  completo -como el despido sin justa causa, el indirecto justificado y el resultante de una incapacidad absoluta.-, o agravado. (22) De los mencionados, el despido directo sin justa causa como el indirecto justificado generan el deber de indemnizar en cabeza del empleador, ya que ambos giran en torno de una injuria, esto es, de una grave falta de cumplimiento de las obligaciones y deberes de conducta propios del vínculo laboral, que por su trascendencia impide la prosecución del vínculo laboral dependiente, (23) y que resulta, sin embargo, escasamente determinada por la ley, tanto que requiere concreta dilucidación judicial. (24) Y cabe destacar que al despido -directo- sin justa causa, cual acto -libre- unilateral y recepticio, el sistema legal lo considera válido como generador de la ruptura vincular, pese a que, por motivarse en una injuria, resulte en definitiva ilícito, y ello en la medida misma que controvierta el bien jurídico salvaguardado por el sistema normativo laboral, esto es, la normal continuidad contractual. Esta especie gira entonces en torno de una conducta lesiva de derechos fundamentales, amparados por el contrato de trabajo, con gravedad suficiente para tornar imposible su prosecución, (25) porque los bienes jurídicos de libertad e igualdad ya no pueden ser observados normalmente en la relación dependiente.
Corresponde tener también presente en este tema que existen además, en el plano de la responsabilidad jurídica del empleador, conductas ilícitas comprometidas con lo contractual y lo extra-contractual, que implican un claro apartarse de las obligaciones fundamentales de la LCT, como son las inconductas destinadas a afectar la dignidad personal del trabajador; las cuales generan la responsabilidad de la empleadora (arts. 1109 y 1113, C.Civil) por el daño eventualmente provocado, y justifican en consecuencia el reconocimiento de la reparación de ese daño al margen del sistema tarifario previsto con relación a los incumplimientos de índole contractual, sin perjuicio de que, en ciertos casos, dicha inconducta pueda configurar injuria laboral, (26) que formalmente denunciada fundamente el despido indirecto con justa causa, en el cauce del art. 246 de la L.C.T.; una situación de hostilidad tal hacia el dependiente que incluso puede ocasionarle serio perjuicio psicosomático -reparable extra-contractualmente-, además de una grave injuria impediente de la prosecución del vínculo laboral -indemnizable conforme al R.C.T. (27) Y en ciertos casos tratase de un fenómeno relativamente nuevo en las relaciones laborales dependientes, definido como acoso laboral (asimismo denominado mobbing, acoso moral, psicoterror y bullying), esto es, una conducta genérica (según métodos diversos) hostil o intimidatoria, reiterada y persistente, hacia un trabajador, obrada desde una posición de influencia jurídica o fáctica, que se ejerce adversamente por una o varias personas, para obtener ilícitamente su desvinculación de la empresa; accionar ilícito que causa daño indemnizable con prescindencia, en su caso, de la  desvinculación concreta del trabajador acosado, toda vez que las normas laborales, de por sí protectorias del trabajador obviamente no deben obstar la acción civil por dicho ilícito. (28) Pues, en efecto, la virtualidad causal perjudicial de un acoso laboral -los trastornos que efectúa en la salud personal del trabajador afectado-, puede trascender la injuria laboral y el daño moral y ocasionar asimismo daño psíquico, psico-somático, o aun la muerte del trabajador acosado. De manera tal que el acoso laboral, por el deterioro ilícito personal que efectúa –individual y colectivo-  en el seno empresarial –tanto de víctimas, como de victimarios, por su envilecimiento y degradación como personal idóneo de la empresa-, y por el consecuente trastorno en la producción que ocasiona, importa una situación fáctico-jurídica de interés jurídico no sólo individual sino también colectivo, que por tanto linda con las denominadas acciones de clase, cuya procedencia resulta ordenada a la tutela de derechos de incidencia colectiva, referentes a intereses individuales homogéneos –acciones de clase- que requieren de la verificación de una causa fáctica común, en tanto exista (cf. doctrina CSJN in re “Halabi”, del 24-02-2009) un fuerte interés estatal en la adecuada protección, por su trascendencia social y particulares características de los sectores afectados. (29)
Como puede advertirse, la indemnización, como genérico instituto jurídico surgido para reparar el daño, asimila en lo laboral el matiz propio del principio protectorio, ordenándose precisamente a contrarrestar el daño referido al sujeto que pierde su trabajo injustamente, pues aun cuando haya sido éste preavisado del cese, (30) ello sólo podría darle un breve margen temporal para buscar un nuevo empleo, vencido el cual y de no hallarlo, carecerá de su derecho a trabajar -dada la validez otorgada por la L.C.T. al distracto injustificado como desvinculante- y consecuentemente estará privado de su salario, sustento de carácter alimentario. (31) Y en este sentido, el instituto resarcitorio -proveniente del derecho privado en general al específico laboral- se orienta a contrarrestar todos los perjuicios ocasionados, tanto la lesión positiva patrimonial -damnum emergens-, como también la lesión negativa respecto de su aumento -lucrum cessans-, (32) si bien corresponde asimismo y de modo distintivo al requerimiento del principio de estabilidad y permanencia en el empleo, consustanciado con el derecho al trabajo, atributo del actual Derecho Laboral, asumido ya por varias constituciones como garantía supralegal. (33)
No obstante, según se advirtiera con perenne agudeza hace más de medio siglo, la legislación del trabajo, en su afán por contemplar todas las especiales situaciones  prácticas, ha recurrido a veces a soluciones de carácter transaccional, renunciando al ideal de exacta aplicación del derecho abstracto, en favor de una realización fácil y segura -aunque imperfecta- de sus principios. (34) Y es precisamente con dicho fin que en las leyes laborales se previera una solución tarifada, partiendo tanto de la idea de que la reparación no ha de ser total sino parcial, como del principio de la supresión del arbitrio judicial, estableciendo resarcimientos mediante pautas de cálculo predeterminadas normativamente.
Tal sistema, particularmente utilizado en materia de extinción contractual, es sin duda susceptible de ocasionar situaciones alejadas del ideal de justicia, en tanto la reparación podría resultar excesiva si el trabajador, poco después del cese, encontrara nueva y mejor ocupación, mientras que, de no ser así, será a menudo insuficiente. Mas estas situaciones se predican -según la perspectiva señalada- compensadas por ventajas hacia todos, como la seguridad de los derechos y la facilidad de su realización. Y sin embargo, pese a su invocada simplicidad, la previsión normativa bajo examen no resulta exenta en su aplicación de notables dificultades, que contrapesan acentuadamente tanto la sencillez como la seguridad jurídicas invocadas. Y en este sentido emergen problemas tales como la manipulación salarial mínima, su falta de actualización, o la pronunciada fisura entre el salario real y el tope resarcitorio, que no podían sino ocasionar diversos planteos de inconstitucionalidad con relación, bien a dichos dispositivos legales, bien al concreto importe del módulo computable; (35) un contexto histórico incoado por la ley 11.729 -sancionada en 1934-, que reguló en general ciertos aspectos del contrato laboral, (36) determinando que ante un despido directo sin justa causa correspondía el pago de una  indemnización, criterio mantenido en las leyes posteriores y asimismo receptado en la Ley de Contrato de Trabajo. Y de tal modo se entendió reglamentada la disposición constitucional del art. 14 bis, en cuanto prevé la protección contra el despido arbitrario; y se sujetó el pago de ese importe a una tarifa referida tanto a la antigüedad en el servicio como al salario percibido, limitándose además dicho parámetro mensual a un tope máximo, y el total de la reparación, a un piso mínimo. De suerte que las sucesivas leyes, para determinar el tope máximo anual, apelaron a diversos criterios, tales como -originariamente- el de aplicar una suma fija, que dio paso por su frecuente desactualización monetaria, a la adopción del salario mínimo vital móvil, que a su vez y en razón de no actualizarse con la debida frecuencia, dio ocasión a la C.S.J.N. a declararlo inconstitucional, respecto en especial de las indemnizaciones en concepto de accidentes y enfermedades laborales -también referidas a ese parámetro-; con posterioridad, el art. 245, LCT, reformado por el art. 153 de la ley 24.013 y vigente según la ley 25.877, (37) sujetó el monto de la referida indemnización al promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador al momento del despido por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. (38) Y de esta manera, según el carácter tarifario impuesto, la indemnización laboral se alejó del real perjuicio -mayor o menor- sufrido por el trabajador, aun cuando se predicara comprensiva tanto del daño material como también -a priori- del moral; debiendo consecuentemente pagarse aunque el trabajador encontrara de inmediato un nuevo y mejor empleo.
Pero frente a perspectivas disvaliosas, la C.S.J.N. desechó en definitiva el criterio de la proporcionalidad entre el tope y la remuneración efectivamente percibida -causa Marianetti-, y profundizó -casos Paluri, Ulman, Grosso, Vega c/D'Angiola y Villarreal- en la razonabilidad del módulo y en la concreta significación económica del resarcimiento resultante, de forma que para dilucidar una afectación constitucional referida al tope, habrá de considerarse si la variable determinante es razonable o arbitraria, y si de la aplicación del tope resulta o no la desnaturalización o pulverización crediticia laboral. (39) Así, pues, en acertado correlato se ponderó que -como regla- la indemnización tarifada del art. 245 de la LCT cubre, por imperio legal, los daños producidos por la ruptura injustificada del vínculo laboral y no caben -en principio- reparaciones adicionales. Y sin embargo, también es verdadero que existe una regla que dice que los derechos -en el caso, a despedir- no son absolutos; por lo que el principio admitiría excepciones o, cuando menos, no sería excluyente del juzgamiento de ciertas situaciones desde una perspectiva que -sin desconocer aquél- también lo compatibilice con otras normas, que acuerdan a quienes han padecido un daño -de distintas y anormales connotaciones- un derecho y una acción para alcanzar su reparación, pues ciertamente no hay precepto invocable para no hacerse cargo de la responsabilidad por el daño causado.  (40) Fue en esta misma línea argumental que se manifestó luego -con fecha 14.09.04- de modo trascendente la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando declaró -en contra del Dictamen  Fiscal- en autos Vizzoti, Carlos A. c. AMSA S.A. s/despido la inconstitucionalidad del art. 245 de la L.C.T. con relación al tope allí previsto, es decir -en concreto- al límite de tres veces el salario promedio del convenio colectivo de la actividad. Y el fallo además modificó la proyección del sistema legal, determinando que ese parámetro no podía resultar inferior al 67% de la remuneración mensual, normal y habitual. No abrogó pero sí modificó entonces el Máximo Tribunal su anterior criterio -sustentado desde Villarreal, Adolfo c. Roemmers S.A., del 10.12.97- por el cual estimaba razonable el sistema de topes de módulos indemnizatorios, atribuyéndolo a una competencia legislativa y no judicial. (41)
En tal contexto se sostuvo con vehemencia -frente a opiniones adversas del pronunciamiento- que yerran quienes piensan que puede ocasionar efectos inadecuados en el llamado mercado de trabajo, cuando no en el mercado económico en general, puesto que las estadísticas denotan que los costos laborales están en su piso histórico mientras que la productividad ha aumentado; y por ello no sería acertado desatender los criterios de otras legislaciones latinoamericanas que no prevén indemnizaciones por despido con topes máximos. (42) Resultaría así acertado -desde el mismo enfoque- el argumento de Vizzoti al destacar al trabajador como sujeto preferente de tutela, en lúcida inteligencia del precepto constitucional del art. 14 bis, máxime que en el art. 28 se postula la supremacía constitucional cuando se dispone claramente que los principios, garantías y derechos reconocidos constitucionalmente no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, de suerte que al consignarse que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, no cabe soslayar que dicho mandato se refuerza con la indicación de que esas mismas leyes deben asegurar la protección contra el despido arbitrario, lo cual parece obstar que una ley desampare al trabajador frente al despido arbitrario de su patrón. Así, las definiciones del fallo parecen retornar a la interpretación originaria del art. 14 bis, en franca prevalencia del principio protectorio y del orden público laboral por sobre el denominado orden público económico y las leyes del mercado. Pero además –se advirtió en el fallo- la norma legal analizada también puede volverse inconstitucional cuando por la concreta proyección del tope se violente el derecho de propiedad del trabajador despedido -cf. art. 17, C.N.- resultando la pulverización del real contenido económico de su crédito indemnizatorio.
Asimismo -conforme al criterio sostenido en fallos anteriores- la Corte ha vuelto a señalar que el legislador, al establecer la indemnización por despido, dispone computar por un lado el mejor salario mensual, normal y habitual, y por el otro, su antigüedad, parámetros que permitirían fijar una reparación justa ante el despido arbitrario, pues si bien consagra una tarifa con todos los beneficios que esta conlleva, personaliza el resarcimiento con pautas vinculables con logros del trabajador individualmente estimado, en tanto de acuerdo con su desempeño laboral, serán supuestamente su antigüedad y nivel remuneratorio. Y en este sentido cabe destacar que el Convenio 158 de la OIT dispone que todo trabajador cuya relación se de por terminada tiene derecho a una indemnización cuya cuantía habrá de fijarse en función -entre otras cosas- del tiempo de servicios y del monto salarial. (43) Asimismo, señaló la Corte en sintonía argumental, es posible en tales condiciones que la fijación de un importe máximo a la mentada base pueda producir tensiones con los propósitos de alcanzar la reparación en concreto antes indicada, de modo que la evaluación legal del daño, que en un primer momento busca, naturalmente, anclar en la realidad por vía del cómputo de la "mejor remuneración mensual normal y habitual" del trabajador despedido, comienza entonces a alejarse de dicha realidad, a desentenderse de ésta por el obrar de un tope; ello en medida directamente proporcional al quántum en que dicha remuneración supere el promedio citado; por lo cual añadió la Corte que, en virtud de la finalidad del art. 245, tampoco hay dudas con respecto a que la modalidad que se adopte, en todo caso, debe guardar una razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el propio legislador eligió como significativos para calcular la prestación. No obstante -acotó- no todo apartamiento por parte del régimen de topes de los aspectos de la realidad a los que remite, justificaría el reproche constitucional, sino sólo el que traspase ciertos límites cuantitativos -luego establecidos por el mismo Tribunal-. (44)
Restaría señalar, a tenor del criterio sentado por el Máximo Tribunal y en la perspectiva del jus cogens, que la noción que reputa al trabajador sujeto de preferente atención constitucional no es conclusión sólo impuesta por el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, (45) el cual posee jerarquía constitucional a partir de la reforma de 1994 (cf. art. 75, inc. 22), añadiendo la Corte que son pruebas elocuentes de ello la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 23/25), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6 y 7), a lo que deben agregarse los instrumentos especializados, como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11) y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 32); resultando asimismo del todo destacable el precepto del art. 6 del citado Pacto, pues de acuerdo con la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23.1) enuncia el derecho a trabajar (art. 6.1), que obviamente comprende el de no ser privado arbitrariamente del empleo -generalmente considerado-. Así, pues, sentados tales criterios hermenéuticos, procedió la Corte a determinar de modo claro un límite concreto que importa, de ser traspasado, una contradicción con los principios constitucionales señalados. Postuló en consecuencia que no resulta razonable, justo ni equitativo que la base salarial prevista en el primer párrafo del citado art. 245 de la L.C.T., vale decir, 'la mejor remuneración (46)  mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor', pueda verse reducida en más de un 33% por imperio de su segundo y tercer párrafos. Y se trató precisamente de un porcentaje conformado a jurisprudencia antecedente en materia de confiscatoriedad; aspecto en torno del cual consideró que corresponde aplicar de todas maneras un tope, y que la limitación a la base salarial prevista en los párrafos segundo y tercero del citado art. 245 de la L.C.T. debe establecerse, aunque sólo hasta el 33% de la mejor remuneración mensual normal y habitual computable. (47)
Mas esta actitud de la Corte Suprema de establecer un nuevo tope en reemplazo del legal, considerado no razonable en tanto los derechos reglamentados no pueden ser desnaturalizados por vía reglamentaria, se halla más lejos de transgredir la potestad legislativa que de mantener prudentemente su intención de limitar las altas remuneraciones por medio de un tope del módulo resarcitorio, el cual parte, por lo demás, de los promedios de las remuneraciones mensuales de los convenios. Se trataría así de un ejercicio auténtico del control de constitucionalidad conforme con nuestro sistema constitucional, donde no todas las normas tienen la misma jerarquía, sino que posee diferentes grados, siendo el más elevado el constitucional; (48) e implica ello que la validez del ordenamiento jurídico todo del Estado se subordina formal y sustancialmente a la Ley Fundamental, por observancia de dicho principio que se constituye así en garantía de libertad y dignidad  personales, al sujetar los poderes constituidos y sus acciones según las reglas prescriptas por la Ley Fundamental. (49)
Por ende no cabe reputarle activismo judicial, sino el mentado control genuino de constitucionalidad, según fuera previsto por nuestros constituyentes, que siguiendo la tradición americana, resulta asumido por la función judicial del poder estatal, y ejercido de modo difuso, al estar en cabeza de todos los magistrados, tanto de los nacionales y federales como de los provinciales, (50) cualquiera sea la jerarquía del tribunal que integren, sin perjuicio de ser la C.S.J.N. el intérprete final, en virtud de su deber de velar por la supremacía constitucional, pronunciándose por la inaplicabilidad de toda norma que no se ajuste a sus principios, según lo ha manifestado la misma Corte desde su fallo Municipalidad v. Elortondo -del 5 de Diciembre de 1865-, desarrollando el criterio de que es elemento de nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la constitución para averiguar si guardan o no su conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentra en oposición con ella. (51) Y a fin de aventar toda duda sobre su potestad, ha indicado además el Máximo Tribunal, con acento en esta línea argumental, que debe dejarse de lado el viejo criterio relativo a la imposibilidad de declarar la inconstitucionalidad de oficio, pues si bien es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues, como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente -trasuntado en el antiguo adagio iura novit curia- incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31 de la Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango inferior. (52)
Así, pues, conforme esta tesitura, en materia propiamente juslaboral, paradigma de obra judicial en pos de soluciones equitativas, ha sido a la sazón la labor de la Corte en torno de accidentes y enfermedades laborales encauzados legislativamente por la Ley 24557, de Riesgos del Trabajo, en razón de los múltiples y diversos planteos efectuados ante la Justicia para obtener prestaciones o indemnizaciones, a causa de infortunios laborales. De tal suerte, frente a planteos sin respuesta legal adecuada, la doctrina de la Corte se constituyó en verdadera vía de solución de situaciones derivadas de dichas contingencias, en paralelo a la vía legal, conformada por el sistema entonces vigente para quienes lo aceptaran, sin cuestionarlo ante la Justicia según la vía jurisprudencial, para que así, de cara a un sistema normativo cerrado, los jueces puedan, invocando la referida doctrina de la Corte y a consecuencia de una declaración de inconstitucional pertinente, llegar a superar dicha cerrazón mediante la apertura de posibilidades jurídicas más adecuadas a los casos particulares. En tal sentido, frente a la restricción de acceso a la justicia prevista en la Ley 24557 (sólo la Justicia Federal, previo paso por comisiones médicas federales), la Corte habilitó la instancia judicial local, tal como tramitan los pleitos laborales, en el caso “Castillo”; (53) no atribuyó el valor de cosa juzgada a una declaración de constitucionalidad en abstracto del art. 39.1 de la LRT (caso “Sotelo”; (54) 13.11.09); autorizó la prestación inmediata (caso “Milone” (55)); frente a prestaciones limitadas y mezquinas, habilitó el acceso a indemnizaciones plenas (casos “Aquino”, (56)“Llosco”, (57)“Arostegui” (58)y “Trejo”); ante restricciones sobre contingencias cubiertas, admitió la posibilidad de reclamo por todo lo que en los hechos constituyera contingencia laboral (casos “Silva”, “Rodríguez” (59)y “Trejo”); y habilitó la posibilidad de reclamar contra los empleadores (caso “Aquino”) y contra los aseguradores (casos “Cura”, (60) “Soria”, (61)“Galván” (62)y “Torrillo” (63)); por fin, ante la restricción tarifaria excesiva, habilitó la posibilidad de demostrar con amplitud los daños en cada caso (casos “Arostegui” y “Aquino”).
Y en sintonía con tal cadencia, trató en su oportunidad el S.T.J. R.N. (64)el síndrome de burn-out o desgaste profesional,  (65)al determinar que su falta de inclusión en el listado anexo de la LRT no podía erigirse en argumento eximente de responsabilidad para la A.R.T., máxime en tanto acreditado el nexo causal entre las circunstancias laborales y la enfermedad contraída por la trabajadora; ello así conforme la jurisprudencia señera del Máximo Tribunal acerca de la posibilidad de reclamar por todo hecho constitutivo de contingencia laboral, plasmada en “Silva, Facundo Jesús c. Unilever de Argentina  S.A.”; “Rivarola, Mabel A. c. Neumáticos Goodyear S.A.” (del 11-07-2006); y “Trejo, Atilio Amadeo y otro c. Gulf Oil Argentina S.A. y otro” (del 31-03-2009). (66)

A modo de epílogo
Asumiendo entonces con este panorama jurídico la idea directriz inicial, es de advertir ahora con mayor claridad que difícilmente alcanzará una indemnización a ser integral en sentido estricto, si se la confronta sin más con la cruda realidad del daño sufrido, sobre todo al considerar un daño efectuado por acto ilícito, puesto que aquel mismo bien que el daño ha suprimido, si no resultara de índole exclusivamente pecuniaria o patrimonial, ¿cómo podría estimarse compensado adecuadamente mediante una suma de dinero, aunque abundante?
Además, cuando un ser humano padece, lo dañado se trata no de un mero objeto de derecho, sino de un sujeto de derecho, un sujeto personal y, en última instancia y principalmente,–más que ficto-jurídica- de una persona humana, de complejidad integral psico-somática, con dignidad esencial, con dignidad operativa y con afectos. (67) Perspectiva antropológica que ciertamente no obsta deslindar entre un daño meramente material, o un daño psico-somático o psiquiátrico, o un daño psíquico, o aún, un daño moral, sea puramente actual, o todavía, como daño al proyecto de vida. (68)
Ahora bien, reparar por un ilícito no es lo mismo que cumplir con una obligación pactada, donde lo suyo del otro ha sido predeterminado por el consenso de las mismas partes contractuales; "indemnizar", en cambio, el daño ocasionado por un ilícito configura un auténtico problema jurídico, (69) no sólo de índole laboral -como se ha visto precedentemente-, sino del derecho in genere considerado. No obstante, eso es lo que parece aún pretenderse al proyectar el principio in integrum restitutio, v.g., sobre el instituto de la indemnización por despido directo sin justa causa, o sobre ciertos infortunios. Mas -cabe observar de nuevo- se trata no de un problema aislado, sino atinente a todas las ramas del derecho; baste aquí con mentar siquiera el caso de la pena ante el delito, pues al margen de su incidencia en el victimario, ¿podrá acaso reparar plenamente el daño causado a la víctima por la culpa o dolo de aquél?
Así, pues, más allá del incumplimiento obligacional contractual, y sobre todo en las regiones de lo ilícito resarcible, la cuantificación se yergue en auténtico problema jurídico: ¿Cómo dar lo suyo –resarcir integralmente- al que sufrió un ilícito?; tanto más cuando se trata de resarcir daños que afectan realidades personales no materiales -o extensas- (y no susceptibles, por ello, de ser medidas pecuniariamente), como ocurre con el daño psíquico y, tanto más, con el daño moral, el cual refiere a las mores de una persona, es decir, que afecta su dignidad operativa y sus afectos, realidades éstas no materiales ni extensas (y por ello, muy lejanas del denominador común del dinero).
Se requiere adoptar entonces una suerte de denominador común entre realidades de distinto orden, como lo son el daño moral, por un lado y, por otro, el resarcimiento pecuniario, algo más afín con el daño material. Y en tal sentido, en la cuantificación del daño psíquico, la medida de la reparación estaría referida en justicia a la gravedad de la lesión funcional del pensar o del querer que fehacientemente se determine en la persona. En lo tocante al daño moral, en cambio, deberá referirse el resarcimiento del perjuicio indemnizable hacia aspectos menoscabados de la dignidad operativa –reputación, podría decirse- y de los legítimos afectos personales, y encarar a suerte de comienzo de disolución del problema la cuantificación por una vía refleja, es decir, por una suerte de traducción entre una realidad moral y una extensa y cuantitativa, por remisión –refleja- a la misma sustancia personal que les sirve de base existencial a ambas realidades accidentales, la persona concreta que ha sido dañada. Así, desde el daño que reside en la dignidad y los afectos hacia sus consecuencias perturbantes en la persona íntegramente considerada y, desde ella, por conversión reductiva hacia el vestigio reflejo perjudicial representado en trastorno económico. (70)
Como puede apreciarse ya, se trata en consecuencia, al aplicar un régimen dado, de la ardua y constante voluntad de proporcionar lo justo, lo debido al otro, pese a que no resulte del todo asequible, mas procurando no obstante restablecer siempre de algún modo legítimo el mal que ha venido a desvirtuar la equidad en una relación interpersonal. Y esta es tarea genuinamente judicial, tan perfectible como inacabable…
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