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La Declaración del Acusado ante el desafío de un Proceso Penal garantista
“La Declaración del Acusado ante el desafío de un Proceso Penal garantista”.
Autora: Dra. Myrna Méndez López.
Profesora Titular de la Disciplina Derecho Penal.
Centro de Procedencia: Universidad de Oriente, Facultad de Derecho, Santiago de Cuba, Cuba. Teléfono: 631864.
Email: mmendez@fd.uo.edu.cu
Autora: Dra. Caridad Rosa Jiménez Morales.
Profesora Titular de la Disciplina Fundamentos Teóricos y Constitucionales.
Centro de Procedencia: Universidad de Oriente, Facultad de Derecho, Santiago de Cuba, Cuba. Teléfono: 631864.
Email: cary@fd.uo.edu.cu
   
    INTRODUCCIÓN
    A estudiosos del Constitucionalismo , no le es indiferente abordar tópicos relacionados con el binomio: Constitución e Ius Puniendi, porque si bien el Derecho Penal, no solo se concibe como un conjunto de normas que establecen qué conductas se consideraran delitos y las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos (ius ponalae), pues para poder existir las mismas es necesario que como facultad estatal se proyecte la denominada potestad punitiva, que incluye no solo la aprobación de las leyes penales, sino la imposición del castigo, es el conocido ius puniendi, y que en la actualidad jurídica no se concibe únicamente como derecho subjetivo del Estado, sino como funciones que corresponden a éste en virtud de la Constitución , texto que a la vez que le concede esta facultad le fija importantes límites, garantizando con ello un adecuado equilibrio entre los intereses que necesariamente se involucran, erigiéndose esos principios como posible corazas ante los excesos que puedan derivarse de ese poder punitivo.
    Por todo ello, decidimos contextualizar el caso cubano, vinculando un tema penal con el rol de la Constitución como fuente de Derecho en general, y del Derecho penal, en particular. Atender esta problemática de forma general, a modo de reflexiones, sirve de referente para el propósito de defender a nuestra “Ley de Leyes” e instar a los operadores jurídicos a reevaluar la pertinencia del tema.
I. El acusado en el proceso penal. Su protección jurídica.
Los valores que enarbola el Derecho Penal de la actualidad, que se encuentran inspirados en los Principios que a la vez constituyen las barreras al ius puniendi, tuvieron un largo período de gestación legal y doctrinal, sus cimientos se establecen en el siglo XIII en la Carta Magna del Rey Juan sin Tierra (1215), posteriormente en los finales del siglo XVIII en la Declaración de los Derechos del Hombre y el ciudadano (1789) y en la Constitución de los Estados Unidos de América (1776), su alumbramiento internacional no se produce hasta la pasada centuria, cuando es aprobada la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), a partir de la cual se promulgan otras normas de carácter regional, y se consagran en las Constituciones. Con el debate que se produce a finales del siglo XX entre abolicionistas y minimalistas, se redimensiona la necesidad de un Derecho Penal que se estructure a partir de esos principios, pues mientras los partidarios de la eliminación de esta rama, realizan propuestas realmente irrealizables, los defensores del minimalismo, se contrapusieron a ellos no solo descalificando su discurso por su carácter de utopía regresiva, sino que integrando sociología, criminología, política y derecho, dan un paso más allá de discursos críticos, pues rescatan a un derecho penal basado en los derechos humanos, concebido con una doble función, en primer lugar una función negativa concerniente a los límites de la intervención penal, en segundo lugar, una función positiva respecto de la definición del objeto, posible pero no necesario, de la tutela por medio del derecho penal. En este sentido de concebir a un derecho penal  criticable, pero al que también se le debe reconocer como generador de progreso social, se ubica la obra Luigi Ferrajoli , quien con sus propuestas de un derecho penal nuclear y garantista estructura estos principios de manera tal que sirvan de límites a nuevas ampliaciones y definiciones de ese poder, “que se avizoran no solo en el presente sino también en un futuro” , desde entonces previeron lo que es ya hoy una realidad el llamado derecho penal del enemigo, que borra de un plumazo todos los principios y garantías basado en la construcción del “otro”, que para sus seguidores es una “no persona” y que es inconcebible en pleno siglo XXI.
El proceso penal es la vía y el instrumento que permite dar vida a esa facultad de punir y por tanto materializar el Derecho Penal, es por ello que se le considera el sismógrafo que dimensiona la verdadera estructuración de esos límites, “las leyes del proceso son leyes complementarias de las garantías constitucionales, la ley del proceso penal es el complemento necesario de las libertades públicas”  y es en la persona del acusado y su tratamiento procesal, donde la colisión entre éste y el ius libertatis tiene su mayor enfrentamiento, no en vano Beling afirmó que el derecho penal no toca ni un sólo pelo del delincuente, nos permitimos agregar a ésta sabia sentencia, que de ello se encarga el derecho procesal, la búsqueda de una ponderación adecuada entre la facultad de castigar y los derechos del imputado que es antes que nada ,aunque muchos lo olviden y lo conviertan en el otro o en el enemigo, un ser humano; es el mayor reto en la búsqueda difícil, pero no imposible de un derecho penal garantista.
Para la correcta comprensión de la posición del acusado en el proceso penal, es necesario definir que es el proceso penal, fijando sus fines y sobre la base de ello quienes son los sujetos y las partes del proceso penal. El proceso penal es un “Proceder, un procedimiento regulado por la Ley. Consiste en una serie de actos del órgano jurisdiccional y de los otros partícipes, cuyos presupuestos de validez y efectos el Derecho Procesal Penal los determina. Los vínculos que contiene la relación procesal tienen por fundamento el proceso y por titulares sus sujetos, entendiendo que proceso es una secuencia o sucesión de actos tendentes a un fin superior y último al de cada uno de ellos, considerados independientemente.
Por su parte el Profesor Carlos Viada  sostiene que el proceso penal debe entenderse a partir de la Teoría del Conflicto, cuestión esta que aceptamos, y señala que pudiera concebirse el proceso penal como un conflicto de intereses entre partes, siendo éstas, la sociedad de un lado y el imputado del otro . La colectividad tiene interés en que se castigue al culpable de un delito y el imputado tiene interés en evitar el castigo. El problema así planteado, debe ser comprendido sobre la base de que el proceso es un mecanismo e instrumento ideado para resolver no tan sólo el conflicto entre partes (colectividad-imputado) sino que el conflicto está dentro y entre la misma sociedad.
Esta forma de enfocar el problema es acertada, pues quiérase o no, el imputado (culpable o inocente) no es un ente aislado, separado y extraño del grupo social, él es parte y miembro del grupo y en consecuencia al ir contra él, la sociedad va contra sí misma. A contrario sensus cuando él fue contra la sociedad al atacarla con su acto delictivo, de hecho fue contra el mismo, pues no es concebible la sociedad sin los sujetos, ni la existencia de éstos al margen del grupo social. Por esto, consideramos que el sistema mejor, debe basarse en un proceso que garantice igualmente los dos intereses en conflicto, y busque un equilibrio exacto, donde no se menoscaben los derechos y garantías, ni de la sociedad ni del individuo.
Las barreras de protección al ius libertatis del acusado se garantizan mediante importantes principios y garantías , que encuentran su matriz en la Presunción de Inocencia, las demás pierden su real sentido, sobre todo en el aspecto procesal, sino se incardinan a partir de ésta. La Presunción de Inocencia que no es otra cosa que “toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesaria para su defensa”
Se incluye también en la Presunción de Inocencia  con relación directa en el derecho probatorio, de que la carga de la prueba es atribución de quien sostiene la acción penal, no le corresponde al acusado demostrar su inocencia es un Principio preestablecido, las acciones del mismo se dirigen a refutar la acusación, “por lo que todo acusado, más que presumirse inocente, hasta que no demuestre definitivamente lo contrario por el tribunal competente y en proceso pleno de garantías”
La Presunción de Inocencia, muestra el enfrentamiento más claro que en el proceso penal se establece entre hecho y derecho, es por ello que juristas que no pueden catalogarse de apocalípticos, lejos de presunción de inocencia, la invierten y la convierten en presunción de culpabilidad: “soy culpable hasta que se demuestre lo contrario”, pues aunque la ley la consagra ella misma contiene disposiciones que la pueden castrar de su real sentido al establecer la prisión preventiva, la incomunicación, las reserva de las actuaciones, la no proposición de pruebas por parte del acusado en determinadas etapas del proceso, la confiscación de bienes sin concluir el proceso, la inversión de la carga de la prueba en determinados tipos delictivos, la detención en sede policial por un periodo de tiempo más allá del estrictamente necesario.
En el itinerario de los límites y garantías con que cuenta el  acusado en el proceso penal una estación importante es la declaración del acusado, lo que sucede es que la misma se encuentra en un maniqueísmo jurídico entre el derecho a la defensa y el derecho probatorio, determinar su verdadera naturaleza se convierte en un acertijo de ribetes shakesperiano ser o no ser, pero sin encontrar cual es realmente la cuestión; es nuestro objetivo dar respuesta a tan bifurcada cuestión, razón por la que son necesaria dos paradas obligatoria, que llevan a una valoración de la declaración del acusado desde el Derecho a la Defensa y desde el Derecho Probatorio.
 La Declaración del Acusado desde el Derecho a la Defensa: Una mirada
El proceso penal es el único instrumento que hace cobrar vida al Derecho Penal, al que se tienen que someter tanto el Estado como el ciudadano, quien no puede renunciar a las garantías jurisdiccionales para auto imponerse una sanción, sin que efectué el proceso legal. Frente al derecho a la acusación, al ejercicio de la acción el proceso penal, que no es otra cosa  que la tutela judicial efectiva, el ordenamiento jurídico ha de postular y reconocer un derecho de signo contrario, el derecho del acusado a obtener también una tutela efectiva, por medio de su derecho a la defensa, que implica “repeler esta agresión que pone en cuestión sus bienes jurídicos más importantes”
No se concibe que pueda estructurarse el Principio de Contradicción, si no está presente el Derecho a la defensa (nula probatio sine defensione), por lo que el mismo debe estar garantizado desde el inicio hasta la conclusión, si no hay refutación, no hay contradicción y por tanto no hay debido proceso .
Para que legal y en la práctica se consagre y realice el Derecho a la Defensa, se deben incluir necesariamente determinados parámetros, que son las garantías de que la contradicción, y por tanto, la defensa, deben ejercerse los derechos siguientes:
•    Derecho a un intérprete.
•    Derecho a conocer de que se acusa y por quien se acusa.
•    Acceso a las actuaciones.
•    Proponer pruebas y participar en las que se realicen.
•    Defensa Material.
•    Defensa Técnica.
•    Derecho de última palabra.
•    Derecho a una resolución fundada y argumentada.
•    Derecho a impugnar.
No se puede hablar de derecho a la defensa, si en primer término no se conoce quien acusa y por qué se acusa, pero si la persona no domina el idioma oficial establecido para realizar los trámites del proceso entonces es el derecho a un interprete el punto de partida; en éste mundo globalizado lo anterior no es una excepción, el flujo de turistas, emigrados y comunidades que rebasan las fronteras nacionales, así lo demuestran, pero también hay países que sus pobladores originarios no dominan el idioma oficial, impuestos siglos atrás por los colonizadores; en América Latina, ello es una realidad, sirva de ejemplo el caso real citado por el escritor uruguayo Eduardo Galeano, en su libro “La escuela del mundo al revés”, en un capítulo denominado la Cátedra del Derecho Penal, donde un indígena mexicano cumplía una alta pena de privación de libertad, había sido sancionado por parricidio, paradójicamente en cada visita de éste quien no faltaba era el padre, la controvertida decisión judicial se había motivado por que había sido juzgado en español, idioma que el sancionado desconocía, no hay derecho a la defensa en un supuesto de esta índole. De extrema importancia en lo concerniente a la declaración del acusado tiene lo anterior, no puedes brindar la misma si no conoces el idioma en que se realiza el proceso y por tanto tampoco podrá defenderse la persona.
Una de las dimensiones del derecho a la defensa es la posibilidad de defensa material, que es la que realiza el propio acusado, sin embargo en la actualidad junto a ella se concibe la defensa técnica, con ella se garantiza una verdadera contradicción, pues en la gran mayoría de los casos el acusado es un neófito de los términos jurídicos y es  la persona de un Abogado, quien suple este desconocimiento, no para hacerle comprender  el derecho, sino sobre todo para aconsejarle y estructurar a partir del caso, teniendo en cuenta la legislación vigente y las normas éticas del ejercicio de esta profesión, la mejor defensa, es por ello que su presencia desde el inicio del proceso penal es indispensable, por medio del Abogado el acusado no solo conocerá sino que comprenderá quien lo acusa y por qué, tendrá real acceso a las actuaciones, podrá proponer las pruebas que le favorezcan y con ello dar si lo entiende, pues también pude acogerse al silencio una declaración coherente con su defensa.
Si bien existe consenso en que el  derecho a la última palabra es un elemento importante del derecho a la defensa, dicho acuerdo se divide cuando a esta se le confiere la calidad de declaración del acusado, somos del criterio que es, si hace uso de ella, la declaración más importante del mismo, garantizar que si lo desea el acusado haga uso de éste derecho debe ser prioridad del órgano jurisdiccional.
El derecho a una resolución fundada-argumentada y la posibilidad de impugnarla son aspectos de una vital importancia en el Derecho a la Defensa, pues con ello se garantiza la contradicción y la refutación y por tanto un debido proceso, no solo en un inicio sino también en el final, pero no están directamente relacionados con la declaración del acusado.
 La Declaración del Acusado desde el Derecho Probatorio. Otra visión
El  Proceso Penal tiene como columna vertebral: el derecho probatorio, constituyendo el primero un termómetro que permite valuar los principios y garantías del segundo, y por tanto, del texto constitucional; la prueba tiene como “rasgos identificativos su inseparabilidad del proceso, su ineludibilidad, insustituibilidad, en tanto el proceso ha sido históricamente diseñado para verificar la inocencia o culpabilidad del acusado” ,  sin esta actividad sería imposible tal verificación pues se somete a la decisión del órgano jurisdiccional un hecho ya ocurrido, es decir pretérito y que no fue percibido directamente por ellos, tomando su decisión final a partir del convencimiento que obtiene de la actividad probatoria.
Es por ello que, la historia de los métodos de valoración de la prueba es, prácticamente, la historia del enjuiciamiento penal , en esta secuencia se ubica en un nivel de trascendencia el papel otorgado a la declaración del acusado. El primer sistema de enjuiciar conocido con la intitulación de acusatorio , presentó como rasgos distintivos la publicidad, la oralidad, la continuidad y el carácter  contradictorio, el proceso tiene su punto de partida a instancia de parte, la acusación y la defensa se estructuran en un plano de igualdad, el acusado se colocaba en un plano de paridad con respecto al acusador, la aportación de las pruebas a cargo de las partes y la valoración de las mismas a partir de la libre apreciación  que realiza el órgano juzgador, sobre la base de un método de íntima convicción . Dada las características de éste sistema la declaración del acusado era parte indisoluble del Derecho a la Defensa, al declarar lo hacía para rebatir las imputaciones del contrario y aportar sus argumentos.
Con el devenir histórico se configura otro sistema de enjuiciar, conocido con el nombre de Inquisitivo , el cual es  diametralmente opuesto a su antecesor, sus notas distintivas así lo demuestran: escrito, secreto y no contradictorio, se produce una simbiosis de la acción y la jurisdicción, es el propio Tribunal quien investiga y toma la decisión final, la igualdad de las partes es sustituida por una casi total desigualdad, es tan recóndito el  proceso que ni al mismo acusado se le suministra información, el Derecho a la Defensa es muy reducido por no decir que realmente no está presente“…quién puede defenderse de la calumnia cuando ésta está armada con el más fuerte escudo de la tiranía, el secreto” ,  tampoco  existe la Presunción de Inocencia, pues de un lado está todo el poder estatal y por el otro el reo totalmente sometido, la valoración de la prueba se hace a partir de la prueba tasada o tarifa legal, se le fijan al juez el valor de cada una de las ellas, donde la declaración del acusado es a la que se le otorga un mayor peso, se le consideró la reina de las pruebas, para su obtención se aplicaban métodos en extremo coercitivos, que tenían como máxima expresión la tortura, “una crueldad consagrada por el uso en la mayor parte de las naciones es la tortura del reo mientras se forma el proceso, bien para constreñirlo a confesar un delito, bien por las contradicciones en que hubiere incurrido, bien para descubrir a los cómplices,  bien por no sé qué metafísica e incomprensible purgación de infamia, o bien, finalmente, por otros delitos de los que pudiera ser culpable, pero de los que no está acusado” .
Lamentable fue esta práctica, no solo por el menoscabo a la integridad física y psicológica de los que por desgracia se les acusaba de un delito, del cual en no pocas ocasiones no tenía de la más mínima idea, sino para la Justicia, la confesión del acusado lograda a cualquier precio fue “un medio seguro para absolver a los criminales robustos y condenar a los inocentes débiles….de dos hombres igualmente inocentes o igualmente culpables, será absuelto el robusto, será condenado el flaco y tímido, en virtud de este raciocinio: Yo juez, debía encontraros reos de tal delito; tú vigoroso, has sabido resistir al dolor y por tanto, te absuelvo; tú débil, has cedido a él, y por tanto, te condeno. Sé que la confesión arrancada entre tormentos no tiene fuerza alguna, pero os atormentaré de nuevo si no confirmáis lo que habéis confesado”
La Revolución Francesa instituye legalmente la propuesta teórica , que se extiende posteriormente por Europa Continental,  reaparece en lo fundamental el sistema acusatorio de la antigüedad, sin embargo se le introducen reducidos elementos del inquisitivo y otros aspectos que se desprenden del nuevo referente real de la época, no solo distanciada por los años,  sino sobre todo por nuevas condiciones, políticas, económicas sociales y porque no de la vida misma; esta forma de enjuiciar se le ha denominado sistema mixto, pero se prefiere acusatorio reformado, para con ello hacer notar que no es una pareja  fusión de acusatorio-inquisitivo, sino el primero con aspectos muy reducidos del segundo, en determinadas fases del proceso.
Este modelo en lo referente al derecho probatorio y específicamente en cuanto a la valoración de la prueba, se asienta en el sistema de la sana crítica o de la crítica racional , cuyas exigencias actuales podrían resumirse en:
•    Libertad del órgano jurisdiccional para ponderar los diferentes elementos de pruebas
•    Necesidad de una mínima actividad probatoria de signo incriminatorio para desvirtuar la presunción de inocencia
•    La prueba de ser producida en el juicio oral con las garantías procesales requeridas
•    El acta del debate debe contener-de forma extractada o resumida- lo acontecido en este acto con los medios de prueba
•    La motivación fáctica de la sentencia
•    El control judicial de estos requerimientos a través de los medios de los medios de impugnación que resulten pertinentes.
El acusado en el sistema acusatorio reformado, se ha convertido de ser un simple objeto del proceso penal, relegado a soportarlo y a prestar la confesión, incluido el tormento y la tortura, a convertirse en el sujeto fundamental de este, ocupando una posición inexpugnable para el ejercicio de su derecho fundamental a la defensa.
La declaración del acusado a partir de la dicotomía, derecho a la defensa-prueba, específicamente a su valor dentro del derecho probatorio se valorará desde la perspectiva del derecho procesal que desarrolló y en esencia está presente en la actualidad en Europa Continental, que constituye el soporte principal de la concepción Latinoamericana, distanciada del sistema anglosajón en el cual hasta la carga semántica demuestra el papel determinante de la persona que está siendo procesada, nótese que no se le designa acusado, sindicado o imputado, sino defendat, es la persona que se defiende, no es la persona que se acusa, en esta dirección con independencia de las amplias facultades que se le otorga al Ministerio Público, mediante el Principio de Oportunidad, sus decisiones generalmente podrán ser adoptadas teniendo en cuenta las tres posiciones que puede seleccionar el defendat  en la interpelación, al principio del procedimiento, no es un interrogatorio, sino sólo una pregunta sobre  su actitud  frente a la imputación, para determinar si la resistirá (en el  juicio) o prefiere no hacerlo, la posición del mismo se adopta en la llamada plea : su respuesta pueden consistir no solamente en una declaración de ser culpable (guilty plea) o inocente (plea of not guilty), sino que también se le permite responder sencillamente: “nolo contendere” — expresión latina que significa “no quiero contestar (la acusación)”, sobre la base de estas tres posiciones así será el camino que adoptará el proceso, demostrando que la concepción del sistema anglosajón es muy diferente, criticado y en muchos aspectos no sin razón, sin embargo, el defendat,  mediante su declaración puede decidir cuál es la senda a transitar. 
Desde nuestra perspectiva procesal, en la búsqueda de la verdadera naturaleza de la declaración del acusado es imprescindible delimitar los extremos siguientes:
•    Si está obligado a declarar en su contra.
•    Si está obligado mediante juramento u otra advertencia de ajustarse a la verdad.
•    Su relación con respecto a la carga de la prueba.
Estos puntos de referencia tienen una estrecha relación con el Principio de Presunción de Inocencia, en su perspectiva de que nadie está obligado a declarar en su contra y que la carga de la prueba le corresponde a quien sostiene la acusación, por lo que al prestar declaración el acusado lo primero que se le debe informar es por qué se le acusa y quien lo hace,  inevitablemente ello es parte del derecho a la defensa, dejando sentado el conocimiento de ello se le advierte que no está obligado a declarar y si desea hacerlo no se le tomará mediante juramento o advertencia legal alguna pues "en definitiva, el imputado no está, no puede o no debe estar, sometido al principio de probidad procesal; no puede exigírsele que actué con buena fe y veracidad; no puede obligársele a que realice o diga lo que no desea; no puede constreñírsele a que suministre hechos y pruebas en su propio detrimento; tiene el imputado el derecho de callar o de mentir y, paralelamente, no soporta el deber de decir verdad" , no le corresponde al acusado “demostrar la presunción de inocencia, pues esta es una regla legalmente preestablecida, su papel se reduce a refutar la acusación poniendo de relieve otra versión que le es favorable se desprende de la prueba de valor probabilístico…su activa participación en la actividad probatoria está avalada por la potestad que le asiste de proponer medios de prueba en ejercicio del derecho de defensa pero no porque pese sobre él la carga de la prueba” . En éste sentido en ocasión de la función acusadora se tiene la impresión de que se diluye o se pierde la presunción de inocencia, al sostener la acusación, para evitar ello se produce la “…la exigencia de inversión de la carga de la prueba en sentido material sobre la parte acusadora…en definitiva la presunción de inocencia funciona como una verdad interna, esto es, se admite sin más y sólo se desvirtúa mediante prueba en contrario” .
Más que considerar de que el acusado no está obligado a declarar, quizás tenga que decirse que éste tiene derecho al silencio, que se instauró en favor del acusado para desterrar la tortura dirigida a obtener la confesión, el silencio puede ser absoluto o parcial, el primero se manifiesta cuando el acusado no realiza ninguna manifestación a favor o en contra de lo que se le está imputando y en el segundo de los supuestos, cuando su única respuesta es decir constantemente y sin aclaraciones que es inocente, sin que sea lícito que explique el por qué de la misma;  puede valerse de éste derecho para no declarar en determinadas etapas del proceso y de  su mutismo nunca se puede inferir admisión de culpabilidad, “no debe existir reparo alguno en manifestar que del silencio no se puede derivar ninguna prueba, ni siquiera indicio a favor de culpabilidad o de la no culpabilidad del imputado, esto es, se trata de una conducta que no admite valoración de ningún género”.  Olvidar todo lo expuesto es obviar o mejor aún vulnerar el Principio de Presunción de Inocencia.
Si de forma general se cuestiona con sólidos argumentos de que a la declaración del acusado no debe otorgársele el rango de medio de prueba, éste debate se torna más polémico cuando se pretende conceder a ésta declaración  brindada en otro momento procesal que no es el juicio oral dicho valor; en este sentido es viable tener en cuenta que el proceso consta de diversas fases o etapas que en el tema en cuestión es fundamental pues no siempre se puede hablar de actos de  prueba aunque erróneamente, inclusive no por legos del derecho, sino por juristas, se le otorga tal entidad a actos procesales que no la tienen, equiparando los actos de investigación con los de prueba.  Establecida la anterior distinción, cabe observar que el acusado puede brindar su declaración, si a si lo entiende, en cualquier momento del proceso y al no estar la misma sujeta  al principio de probidad procesal, puede dar diferentes versiones de los hechos y de su participación, desmintiendo las brindadas con anterioridad, puede callar y luego declarar o viceversa, por tanto considerar que la declaración o las declaraciones expuesta por éste en la fase de investigación pueden llegar a valorarse por el órgano juzgador como prueba, es totalmente errado, pues para considerarle tal entidad a las acciones de la fase de instrucción deben ser reproducidas en el acto del juicio oral, con excepción de la prueba anticipada o escasos supuestos que permiten tal conversión, pero que en ninguno de los casos incluye la declaración del acusado. La valoración de la prueba en un sistema de la sana crítica, tal y como ya se consignó requiere que la prueba sea producida en el juicio oral con las garantías procesales requeridas y a partir de ello conferirle el valor de prueba a una declaración brindada por el acusado previo a éste acto es inadmisible, de ser así estaríamos retornando, con independencia de que vivimos en pleno siglo XXI al enjuiciamiento inquisitivo, aunque ya no sea necesario apelar a la tortura, “para violar el  principio de que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, pues existen distintos métodos por los cuales se logra convertir a la indagatoria y sus ampliaciones en medios de prueba cargosa, sin que la persona física del imputado o procesado sufran ningún detrimento”. La incomunicación es, en este aspecto, una forma de apremio….una persona sometida a ese apremio si carece de experiencia procesal y si es aconsejada por el policía bueno que alterna con los malos durante ese estado, ésta privada de la capacidad de juicio crítico para declarar” . El peligro que encierra ello propiciaría que en vez de hablar de un debido proceso se debiera mejor decir un indebido proceso.
En un proceso, es frecuente que concurran varios sujetos como acusados, por que el tipo penal en su configuración así lo estipula (delitos de convergencias) o porque a tenor de la coautoría y de la participación intervienen más de un sujeto, de otorgarle valor probatorio a las declaración del acusado, surge la inevitable y fundamentada preocupación  de cómo considerar la brindada por uno de los acusados con respecto al otro o los otros, existiendo a nuestro criterio una sola respuesta jurídica posible, de que no debe ser admitido éste testimonio para considerar responsable al otro o a los demás, pues la exposición brindada por uno de ellos está dirigida a defenderse, de lo que se desprende que puede confesar de forma distorsionada la ocurrencia de los hechos y de la participación de los implicados, buscando con ello atenuar su responsabilidad o agravar la responsabilidad de los demás. La declaración del acusado no está sujeta, no debe estar, sometida al principio de probidad procesal; no puede exigírsele que actué de buena fe, por tanto no soporta el deber de decir verdad, razón por lo que se hace inadmisible que se le otorgue valor probatorio a la misma.
Teniendo como base lo expuesto, consideramos que en la búsqueda de la cuestión de cuál es la verdadera naturaleza de la declaración del acusado, el ser le corresponde al Derecho de Defensa y el no ser le corresponde a que sea considerada únicamente como un medio de prueba.
II.- La Declaración del Acusado desde la perspectiva Cubana. Del Derecho al Hecho
Como valoramos, un proceso penal garantista solo se logra si se estructura debidamente la Presunción de Inocencia a partir del cual se deben incardinar los demás principios y garantías, una valoración de la normativa cubana permite comprobar que el Principio de Presunción de Inocencia, no se encuentra consagrado en la Constitución, tan lamentable omisión, es salvada cuando si se refrenda en la vigente Ley de Procedimiento Penal “se presume inocente a todo acusado mientras no se dicte fallo condenatorio contra él. Todo delito debe ser probado independientemente del testimonio del acusado, de su cónyuge y de sus familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad. En consecuencia, la sola declaración de las personas expresadas no dispensará de la obligación de practicar las pruebas necesarias para la comprobación de los hechos”
Partiendo de la concepción del sistema acusatorio reformado de que el titular de la acción penal debe tener en cuenta de que no existan supuestos o causas que excluyan o exceptúen la misma, “por eso, no nos parece injusto que éste deba demostrar además de la relación fáctica objeto de la acusación, aquellas posibles alegaciones que formule el acusado en su defensa” , ese fundamento aparece regulado en la propia ley adjetiva cuando dispone que “los funcionarios que intervienen en el proceso penal vienen obligado dentro de sus respectivas atribuciones, a consignar en las actuaciones y apreciar en sus resoluciones las circunstancias, tanto adversas como favorables al acusado, y a instruirlo de los derechos que le asisten”
Teniendo consagrados tan importantes aspectos en nuestra ley de procedimiento penal, donde el Principio de Presunción de Inocencia, se proyecta como un verdadero mega-principio sobre el cual se estructura todo el proceso,  constituye para nosotros un reto  comprobar si  realmente se presenta de ésta manera en el iter de su construcción en relación con la declaración del acusado, no solo por un interés académico, sino y sobre todo para tratar de dar respuestas a lagunas de la norma, a regulaciones que disminuyan su standards de realización, interpretaciones y consecuentemente aplicación de un precepto de manera inadecuada, todo ello sobre la base de la dicotomía derecho a la defensa o medio de prueba.
A diferencia de la Presunción de Inocencia, que no encuentra respaldo en texto constitucional, el Derecho a la Defensa, está consagrado en el mismo, cuando recoge que “todo acusado tiene derecho a la defensa” , siendo su redacción muy escueta, no precisa el momento en que el acusado tendrá ese derecho y al señalarlo de manera general admite la existencia de éste en su doble sentido formal-material. Por su parte la ley de procedimiento penal, no destina un precepto específico para fijar lo referente a éste importante derecho, pero si la valoración integral de la misma permite constatar que están presentes las dimensiones del mismo: derecho a un intérprete, derecho a  ser informado sobre quien lo acusa y de que se le acusa, derecho a conocer todos los elementos de la investigación, derecho a proponer pruebas, derecho a la defensa técnica, y derecho a la última palabra, derecho a una resolución fundada-argumentada y posibilidad de impugnar dicha resolución .
El propio texto adjetivo castra al Derecho a la Defensa de un aspecto importante, pues en virtud de la norma  se le otorga la condición de parte al acusado  en el momento en que se dicte la resolución, decretando cualesquiera de las medidas cautelares, siendo ésta la ocasión en que puede designar Abogado y proponer pruebas, su interpretación no deja dudas, existen 7 días en que el acusado podrá ser oído y se le tomaran a veces más de una declaración, pero no puede proponer prueba, así como tampoco contar con la asistencia legal requerida, matemáticamente éste término parece reducido, pero jurídicamente no lo es y más cuando se trata de un aspecto tan cardinal como  el derecho a la defensa.  Inclusive, cuando al acusado no se le imponga medida cautelar o no designe abogado, tendrá que prorrogar éste derecho por un término mucho mayor, específicamente su postergación subsiste hasta el momento procesal en que se le notifican las conclusiones provisionales del fiscal, ello permite acotar  que lo que nace en condiciones de desigualdad es muy difícil que logre la pretendida igualdad, visto así la contienda entre las partes se nos presenta como un enfrenamiento entre Aquiles y Héctor, una batalla entre un semi-dios y un simple mortal, una lucha desigual, como también lo será el proceso.
Lo anterior es la principal limitación que se le establece al derecho a la defensa, desde el punto de vista normativo, pero del derecho al hecho puede existir una real diferencia, como se produce en éste aspecto, al cual también se le establecen a veces muy sutiles restricciones a su aplicación 
En éste sentido la propia configuración de nuestras salas de justicia y específicamente las penales, sitúan al Fiscal y al Abogado uno frente al otro en un mismo nivel, buscando la tan “anhelada igualdad”, sin percatarse que tal forma provoca una inevitable desigualdad, pues el acusado nunca se sentará próximo a su representante, surgiendo durante el desarrollo del juicio oral aspectos que no siendo del conocimiento del Abogado y que su representado podría aclarar, no se hace por esta forma en que se conciben nuestras salas; no es ajeno en el día a día de los tribunales cubanos, observar a un acusado levantar la mano para pedir la palabra o tratar de dirigirse al estrado, o enviar papeles para su Abogado, lógicamente y haciendo uso de las facultades que la ley autoriza a los Presidentes para mantener la disciplina en las sesiones del juicio, de inmediato es requerido, sin conocer cuál era el pedido del mismo.
Otra importante limitación, la vinculamos con los acusados que no designan Abogados, por lo que se le nombra de oficio, generalmente el contacto entre ambos se produce momentos antes de comenzar el juicio , donde toda posibilidad de estructurar una defensa con calidad se convierte en una misión imposible, no solo por la premura sino y sobre todo porque ha pasado el momento procesal para la presentación de las pruebas. Es frecuente escuchar historias increíbles, que a veces se repiten, en las declaraciones de estos acusados, que los privan de poder sostener una tesis de defensa coherente desde el punto de vista técnico-jurídico, no se puede esperar otra cosa, los consejos del Abogado llegan a destiempo y estos acusados, sobre todo los que están en prisión provisional recibieron una lección de qué decir y cómo hacerlo, por otros que se intitulan conocedores del proceso; estos acusados constituyen verdaderos parias jurídicos.
El derecho de última palabra, es tergiversado, pues no se le expresa por los que están presidiendo el juicio, en la forma en que se establece en la norma, lo que entonces nos lleva a preguntarnos que podrá decir el acusado, pero si éste insiste en señalar un aspecto que considera que el Tribunal debe conocer, generalmente y prácticamente de inmediato se le dice que no puede referirse a ello y con eso se termina ésta importante dimensión del Derecho a la Defensa.

A modo de Conclusiones

En Cuba, un reto indiscutible entre los constitucionalistas y los penalistas está centrado en el avance en cuanto a la inclusión de nuevos derechos en la dogmática cubana, garantistas del proceso penal, haciendo más legítimos los principios aplicables en el Derecho penal, cuando todos alcancen el rango constitucional. Digno sería atender las irregularidades que presenta hoy dentro del Proceso Penal,  la Declaración del Acusado, respetando los derechos, que tanto en la Constitución como en la Ley se encuentran dispuestos, consagrados para ser garantizados material y jurídicamente.













ANEXO NO. 1
Otras Legislaciones

Código Penal Tipo para Ibero-América: 5 Defensa. “Es inviolable la defensa en el procedimiento. Salvo las excepciones expresamente previstas en este Código, el imputado tendrá derecho a intervenir en todos los actos del procedimiento que incorporen elementos de prueba y a formular todas la instancias y observaciones que considere oportunas, sin perjuicio del ejercicio del poder disciplinario por la autoridad correspondiente, cuando perjudique el curso normal de los actos o del procedimiento; cuando esté privado de su libertad personal, podrá formular sus instancias y observaciones por intermedio del encargado de su custodia, quien las transmitirá inmediatamente al tribunal de la causa o al ministerio público”.   
Código Penal de Bolivia: Artículo 8º.- (Defensa material). El imputado, sin perjuicio de la Artículo 9º.- (Defensa técnica). Todo imputado tiene derecho a la asistencia y defensa de un abogado desde el primer acto del proceso hasta el fin de la ejecución de la sentencia. Este derecho es irrenunciable.
La designación del defensor se efectuará sin dilación ni formalidad alguna, desde el momento de la detención, apresamiento o antes de iniciarse la declaración del imputado. Si consultado el imputado, no lo elige o el elegido no acepta inmediatamente el cargo, se le nombrará de oficio un defensor.

Código Procesal Penal de Costa Rica: ARTICULO 13.- Defensa técnica. Desde el primer momento de la persecución penal y hasta el fin de la ejecución de la sentencia, el imputado tendrá derecho a la asistencia y defensa técnica letrada. Para tales efectos, podrá elegir a un defensor de su confianza, pero, de no hacerlo, se le asignará un defensor público.
El derecho de defensa es irrenunciable.
Se entenderá por primer acto del procedimiento cualquier actuación, judicial o policial, que señale a una persona como posible autor de un hecho punible o partícipe en él.

Código Penal de Chile: Artículo 4.Ámbito de la defensa. El imputado tendrá derecho a ser defendido por un letrado desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra.
El imputado tendrá derecho a formular los planteamientos y alegaciones que considerare oportunos, así como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las demás actuaciones del procedimiento, salvas las excepciones expresamente previstas en este
Código.
       Desde el análisis de los Procesos Constituyentes que están originando nuevas Constituciones Democráticas en América Latina, hasta el debate particular de otras instituciones del Derecho Constitucional, tales como: participación popular, temas migratorios, derechos humanos, garantías constitucionales u otros, no menos importantes. Véase, la Revista IUS No. 25/, Nueva época, año 4, Verano 2010, dedicada a la referida temática, Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, México.
  En éste sentido se pronuncia el profesor español Juan Carlos Carbonell Mateu en “Derecho Penal: “Concepto y principios constitucionales”, Tirand  lo Blanch, 1996. De igual manera es criterio del cubano Arnel Medina Cuenca en “Los principios limitativos del ius puniendi. Su incidencia en la determinación de la pena y su consagración en las Constituciones nacionales y en los instrumentos jurídicos adoptados por la Comunidad Internacional”, Universidad de la Habana, 2002.
  Ferrajoli, L .Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Ob. Cip. Pág 456.
  Anitua Gabriel Ignacio: Historias de los pensamientos criminológicos. Editores del Puerto, Buenos Aires, Argentina, 2005.
  Mendes de Almeidad J.: O processo criminal brasileiro, Río de Janeiro, Editorial Freitas Bastos, 1959, pp.74.
  Su posición con respecto al derecho Procesal Penal la expone en su obra Derecho Procesal Penal, Editorial Tecno, Madrid.
  En este sentido se parte de la posición brindada por los criminólogos críticos que conciben a la sociedad no como un pacto o consenso, sino como una entidad con intereses diversos que llegan a ser contrapuestos.
  Diferentes son las clasificaciones al respecto, generalmente la más utilizada en Cuba es la siguiente:
1.    Principios del Derecho Judicial Orgánico:
•    Participación Popular
•    Juez Ordinario
2.    Principios del Proceso
•    Relativos a la estructura del proceso (Igualdad-Contradicción)
•    Relativos al objeto del proceso(Legalidad-Oportunidad, Inquisitivo-Acusatorio)
•    Relativos a la introducción de los hechos (aportación-investigación)
•    Relativos a la valoración de la prueba (Prueba tasada-Libre valoración de la prueba
•    Relativos al régimen de Recursos
3.    Principios del Procedimiento:
•    Relativos a la forma de los actos procesales(escrito-oral)
•    Relativos a la relación del órgano jurisdiccional con el objeto procesal ( mediación-inmediación)
•    Relativos a la comunicación de las actuaciones (secreto-público).
Para mayor información véase: Mendoza Juan: “Principios del Proceso Penal” en Temas para el estudio del Derecho Procesal Penal,  La Habana, Editorial Felix Varela, 2003, pp 51.    
NOTAS
1 Declaración Universal de los Derechos Humanos artículo 11, en Instrumentos Internacionales sobre Derecho Humanos ratificado por Cuba, La Habana, Mars Editores S.A pp 82
2 Bodes Torres Jorge “El juez, la norma y el Debido Proceso”, Ponencia, Unión Nacional de Juristas de Cuba.
3 Moreno Catena Víctor “Competencia y partes en el Proceso Penal Español” en El Proceso Penal”, México, Editorial Porrúa, 2000, p 91
 4  Ver Anexo No. 1. Que ilustra como aparece consagrado  tan importante Derecho en las diferentes legislaciones adjetivas.
5  Arranz Castillero Vicente Julio “La prueba en el proceso penal: Generalidades” en “Temas para el estudio del Derecho Procesal Penal”, Editorial Félix Varela, La Habana, 2003, pp51
6  En este sentido González Álvarez Daniel “La prueba en los procesos penales centroamericanos” en “Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, Año No.3 (publicación electrónica)
7  El sistema acusatorio imperó en la antigua Grecia y durante un largo período de la historia romana, específicamente durante la República
 8 Denominado de esta forma pues el órgano juzgador  tiene amplias facultades en relación con la apreciación de las pruebas, no se le señalan reglas que sirvan de punto de partida para esta actividad, sin que tenga que explicar el porque acoge unas o rechaza otras, de igual forma no tiene que fundamentar o motivar su decisión basta su apreciación en conciencia o su íntima convicción.
  Este sistema de valoración de la prueba aunque generalmente se señala que aparece en la Edad Media, vinculados a los Juicios de Dios de los Tribunales de la Santa Inquisición, tiene su antecedentes y por tanto el germen durante el imperio romano.
9  Beccaria Cesar: “De los delitos y las Penas”, Ediciones Gabinete, Santiago de Cuba, 1993, pp 23
10  Ibib, pp 27
11  Ibib, pp 28
12  Este nuevo modelo de enjuiciar que toma los principales postulados del antiguo sistema acusatorio se consagra en  el Código de Instrucción Criminal de 1808.
  En éste sentido no existe consenso doctrinal, pues para algunos autores  los sistema de valoración de la prueba se dividen a partir de la dicotomía de libre apreciación y tarifa legal o prueba tasada, pues la diferenciación de  íntima convicción o apreciación en conciencia y el de sana crítica o la crítica racional son dos caras de una misma moneda es decir de la libre apreciación de la prueba; sin embargo otros señalan que la sana crítica por sentarse en propuestas metodológicas de reglamentación sobre la necesidad de fundamentar y motivar lo concerniente a la prueba adquiere el rango de un sistema autónomo.
  Los requisitos señalados fueron tomados de la propuesta realizada por el profesor Julio Arranz Castillero  Op.Cit( 8) pp 84
  González Álvarez Daniel Op.Cit (9).
  Op.cit (8) pp 62.
  Asencio Mellado José “Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida; Valencia, Editorial Temis, 1994, pp. 34.
  Velayos Martinez “El  Derecho del imputado al Silencio”, Alicante, Editorial Justicia, 1995, pp.90.
  Existen autores como Piel, Carnelutti, Pina, Asenjo, Quintano Repolles, etc., equiparan los actos de investigación de los actos de pruebas llegando a sostener que el órgano juzgador puede tener en cuenta los primeros para tomar su decisión. Por su parte Beling, Gómez Orbaneja, Serra Domínguez, que fundamentan la necesidad de distinción entre los mismos, y a partir de importantes Principios del Proceso Penal argumentan que los actos de investigación solo pueden llegar a constituirse en actos de prueba si son producidos en el acto del juicio oral, con las debidas garantías. Para mayor información ver a  Arrans Casillero, Vicente Julio: Op.Cit (8)
13  Zaffaroni Raúl Eugenio Op.Cit (7) pp.23.
  En éste sentido no solo se cuestiona los posibles “métodos” para buscar la declaración del acusado sino también el acusado como objeto de prueba,  hoy día los avances de la técnica son tales que los órganos represivos no necesitan de la confesión del acusado para autoincriminarlo, basta hacerlo hablar y extraer de él mismo los elementos de prueba que servirán para los mismos efectos.  La garantía del silencio pretende erradicar el interrogatorio policial coactivo, pero esa garantía pierde eficacia hoy, cuando tiene mayor crédito probatorio (validez) un pelo o una extracción de sangre que la confesión del acusado ante la policía. Admitir la práctica de esas pruebas contra el consentimiento del propio acusado equivale reinstalar épocas en que reinaba el interrogatorio policial como método más eficaz y directo de investigación criminal, solo que ahora se interrogaría para que el acusado suministre las pruebas en su propio perjuicio, y en algunos casos no se requiere siquiera de hacerlo firmar una declaración.
  En la actualidad lo concerniente a la naturaleza jurídica de la declaración del acusado, más que una dicotomía se presenta  con una  proyección más amplia pues algunos autores la consideran con una doble mixtura y otros  estiman que  es un acto procesal de naturaleza compleja destinado a garantizar al imputado su derecho a ser oído en el proceso frente a la acusación que existe en su contra, en acatamiento al principio constitucional del debido proceso. Pero estas dos posiciones no dejan de reconocer  que en primer término la misma se dirige al Derecho a la Defensa.
14   Artículo 1 de la Ley de Procedimiento Penal (actualizada), la Habana, Editorial del Ministerio de Justicia, 2003, pp5
15  Arranz Castillero Vicente Julio. Op.Cit (8) pp 62
16  Op.Cit (27) artículo 2, pp 6
17  Constitución de la República de Cuba, artículo 59.
18  Ver Artículos del 160-166,  380-Ley de Procedimiento Penal.
19  La Ley adjetiva cubana no realiza distinción entre imputado, procesado, acusado, como si lo realizan otras legislaciones como por ejemplo la española……, pues si bien la norma procesal menciona detenido artículo…. y acusado…….., desde el primer momento que se le toma declaración se le nombra declaración del acusado, sin tener en cuenta la fase del proceso, aspecto que debería precisarse, no solo por una cuestión etimológica sino por la trascendencia jurídico procesal.
  En este sentido en los Parámetros de calidad en la atención a las personas naturales, aprobado por la Junta Directiva de Bufetes Colectivos, con fecha 31 de octubre del 2005, da la posibilidad de que esto suceda pues con respecto al oficio dispone que la entrevista con el acusado deberá realizarse antes del juicio.



 

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