CNAT Sala VII, Validez de los acuerdos extintorios

CNAT Sala VII,  “Benavente Roberto Luis y otros c/Aerolíneas Argentinas S.A. s/Despido",30.08.2013SENTENCIA DEFINITIVA Nº    CAUSA Nº 39.270/2009 - SALA VII - JUZGADO Nº 12            En la Ciudad de Buenos Aires, a los 30 del mes de agosto de 2013, para dictar sentencia en estos autos: “Benavente Roberto Luis y otros c/Aerolíneas Argentinas S.A. s/Despido”, se procede a votar en el siguiente orden:LA DOCTORA BEATRIZ I. FONTANA DIJO:         Contra la sentencia de primera instancia (fs.742/757), se alzan ambas partes a tenor de los memoriales de fs. 760/764 (demandada) y fs. 765/776 (actora), los cuales obtuvieron réplica a fs. 791/794 y fs. 783/789, respectivamente.         En virtud de la índole de las cuestiones planteadas por los recurrentes, comenzaré con el análisis de la presentación de la parte actora la cual se refiere, fundamentalmente, a la decisión arribada por la “a quo” de haber considerado válida y conforme a derecho la extinción del vínculo dependiente de los accionantes a través de los acuerdos que celebraron en los términos del art. 241 LCT. Sostiene que los aquí accionantes fueron desvinculados de la demandada en el marco de una discriminación sindical en la que participó la demandada y que la voluntad de los actores estuvo viciada al momento de la suscripción de los supuestos acuerdos extintivos. Afirma en consecuencia que dichos convenios resultan nulos y sin valor alguno conforme lo dispuesto en el art. 12 LCT.        Adelanto que, analizadas las constancias de la causa y los términos del recurso, en mi opinión, la queja no puede prosperar.       En ese sentido, advierto que la extensa argumentación desarrollada por la recurrente no excede en este punto de meras manifestaciones de disconformidad que no logran revertir los conclusión arribada por la sentenciante acerca de que no se ha probado la existencia de simulación o fraude, ni que la voluntad de los actores hubiera estado viciada al momento de celebrar los acuerdos que aquí se pretenden anular (cfr. Art. 955/960 del Código Civil).     La parte actora efectúa una reseña de la prueba testimonial rendida en la causa y sostiene que los testigos que menciona fueron contestes en señalar que la empresa amenazaba a los pilotos a que firmaran los acuerdos porque si no se los despediría.   Sin embargo, del análisis minucioso de las declaraciones en las que pretende fundar su postura, se observa que cada uno de los testigos que cita,  no hacen más que exponer un alegato subjetivo de su situación personal en la empresa que no permiten acreditar que los aquí accionantes hayan actuado sin discernimiento, intención y libertad al celebrar los acuerdos.       En efecto, del testimonio de Bailac (fs. 215/218) se desprende que no sólo tiene juicio pendiente contra Aerolíneas Argentinas y que estaba entre los pilotos que integraban la lista que confeccionó APLA, sino que se explaya en una especie de alegato de su propia situación, narrando hechos que no hacen a la situación particular de los actores. En todo caso, surge de sus dichos que él se negó a acordar la rescisión en los términos del art. 241 LCT y que se consideró despedido, lo que revela que era posible no acceder al acuerdo.          Angelini, a fs. 277/281, también expresa tener juicio pendiente y estar en la lista de pilotos de APLA, efectuando al igual que el testigo anterior, un extenso relato de sus propias circunstancias personales y la supuesta negociación que llevara a cabo con la empresa sin aportar datos objetivos acerca de la situación particular de los aquí accionantes. Por el contrario, sí surge que la alternativa al acuerdo era hacer juicio por despido, en clara coincidencia con lo expuesto por Bailac.        De la testimonial de Grosso, a fs. 212, quien también tiene juicio pendiente y era parte integrante de la nombrada “lista”, surge que llevó a cabo una extensa negociación con la empresa para acordar su retiro, lo que corrobora que, efectivamente, se trataba de una decisión particular de cada uno de los trabajadores que podían decidir aceptar o no el acuerdo que se les proponía.    Siri, a fs. 220/222, afirma tener juicio pendiente contra Aerolíneas Argentinas y, en su declaración sostiene que, al igual que declaró el testigo Bailac, no aceptó el acuerdo ofrecido por la empresa en los términos del art. 241 LCT. El resto de las afirmaciones que vierte en su declaración, nada aportan a la solución del presente caso en tanto consisten en meras opiniones y suposiciones que no constituyen una exposición de hechos objetivos.     En síntesis, todos los testimonios aportados coinciden en que los accionantes eran pilotos que estaban en conflicto con APLA, que no estaban de acuerdo con las medidas de fuerza que tomaba el sindicato y que decidieron cumplir tareas a pesar del paro decretado. También coincidieron en sostener que la mencionada “lista” de pilotos en la que se encontraban los actores, la armó el sindicato para dársela a la empresa.      Por lo demás, surge de la pruebas que el co actor Benavente, quien suscribió el acuerdo extintivo el día 3/5/07 (cf. Fs. 407/408), ingresó a trabajar a la empresa LAN desde el 14/5/2007 habiendo concurrido a la primer entrevista laboral el día 28/3/07, es decir, antes de acordar su retiro de la aquí demandada.     En ese marco, sabiendo que tenía trabajo en LAN, podría haber optado por considerarse despedido como lo hizo Bailac, pero no lo hizo y optó por firmar el acuerdo. En todo caso, no surge probada la existencia de vicio en la voluntad en tanto ya había logrado ser contratado en otra empresa aérea y por ende, no estaba disponible para continuar trabajando en Aerolíneas.      Por otro lado, el coactor Guasti, inició demanda ejecutiva contra la empresa demandada por incumplimiento del acuerdo de desvinculación, resultando dicha conducta un principio de ejecución que requiere que el acuerdo exista y que sea válido, no pudiendo pretender que, en esta causa, el mismo sea nulo.                 Con respecto a la situación de los co actores Sersewitsz y Della Rosa, surge que egresaron de la empresa en agosto y abril del año 2007, respectivamente, habiendo cuestionado los acuerdos extintivos recién en julio y abril del 2009.    Ahora bien, en el recurso, los actores sostienen que demoraron en reclamar la nulidad del acuerdo en virtud de que existía la posibilidad de que fueran reincorporados, extremos que fundan en las notas que obran en autos a fs. 167/172.     Sin embargo, de la documental en cuestión se desprende que las manifestaciones sobre las posibilidades de reingreso datan del año 2008, es decir, por lo menos un año antes de los reclamos de autos, a lo que debo agregar que, de acuerdo a lo que surge del reconocimiento de los propios actores ya habían percibido la totalidad de los pagos acordados al momento de iniciar la presente demanda ($600.000 para Seresewitsz y $335.000 para Della Rosa)     En ese marco, coincido con la conclusión arribada en primera instancia respecto a que se observa que las respectivas relaciones laborales de los actores, se extinguieron al suscribir las pertinentes escrituras, por voluntad concurrente y concluyente de las partes en los términos del art. 241 LCT sin que se haya logrado acreditar que las voluntades de los actores hayan estado viciadas al momento de celebrarse cada uno de los acuerdos.    Los actores alegan que por el despido debían percibir más de lo acordado en el convenio de desvinculación pero ello, no es prueba de vicio en la voluntad.    En ese sentido considero oportuno recalcar que la rescisión por mutuo acuerdo implica sin duda una negociación y, en tanto no hay un despido, no se puede comparar lo actuado con lo que les hubiera correspondido percibir en concepto de indemnización por despido.    En tales circunstancias, no existiendo elementos que permitan evaluar una solución distinta a la que apela, propongo confirmar la sentencia en cuando desestimó el reclamo indemnizatorio pretendido.    La parte demandada se agravia porque se hizo lugar al rubro daño moral. De acuerdo al análisis precedentemente efectuado adelanto que, en mi opinión, el recurso debe ser receptado favorablemente.     En efecto, los accionantes invocaron haber sido víctimas de una persecución y  de ciertas conductas que atribuyeron a la empresa, pero lo cierto es que según lo analizado en los considerandos anteriores, dicho accionar, de ninguna manera puede ser endilgado a la aquí demandada quien, en todo caso, resultó ser el escenario donde se desarrolló el conflicto entre el sindicato y los actores, que no estaban de acuerdo con las medidas de fuerza propuestas por APLA.    En este sentido, los testigos Siri, Salatino y Romo propuestos por la actora (ver fs. 220 fs. 223 fs. 198), así como Minniti (fs. 200/207), quien declaró por la demandada, fueron contestes en señalar que existió una persecución sindical contra los pilotos que no tomaron parte de una serie de paros propuestos por APLA y que la empresa se vio muy afectada en tanto el resto de los pilotos se negaban a volar con los que estaban en la lista confeccionada por el sindicato.     Señaló Minniti, además, que en el algunos casos que no se negaron a volar se vivían situaciones conflictivas en las salas de pilotos cuando se encontraban en el aeropuerto a tal punto de insultarse o más grave aun, cuando se generaba un clima de tensión en la cabina donde debe existir una buena convivencia en virtud de la actividad crítica que desempeñan los pilotos.     Dadas las circunstancias fácticas descriptas, en mi opinión, no cabe responsabilizar a Aerolíneas Argentinas por conductas ajenas a su accionar en tanto resulta acreditada la tesis que sostiene en su defensa respecto a que existía una situación conflictiva generada por la entidad sindical y que su parte resultó ajena a las conductas persecutorias que los actores invocaron en el inicio, siendo que la empresa sólo debió intervenir a los fines de proteger, sobre todas las cosas, la seguridad de los pasajeros en vuelo.      En consecuencia en tanto no se encuentra acreditado que la demandada haya sido la generadora de las conductas que la parte actora pretende endilgarle, propongo revocar la sentencia apelada y desestimar el reclamo fundado en el daño moral.    A continuación la parte actora se queja porque se desestimó su reclamo por diferencias salariales devengadas en concepto de viáticos a partir de la fecha en que denuncian que la demandada dejó de programarlos para volar.    Sin embargo, adelanto que dicho aspecto no puede prosperar pues de acuerdo a lo que surge del CCT 402/00E que rige la actividad (art. 8.2), los viáticos o reintegros no serán considerados como remuneración, conforme lo especificado en el art 106 in fine de la LCT. Por lo demás, en virtud de lo que se desprende de la testimonial citada por el propio apelante, los viáticos son conceptos abonados solamente a la tripulación que realiza el vuelo mediante la entrega de vouchers, los cuales son canjeados antes de abordar el vuelo y permiten que la tripulación solvente los gastos de alimentación y estadía variando los montos de acuerdo al tiempo de posta y al lugar de destino (ver testimoniales Romo e Iglesias fs.199 y fs. 209, respectivamente).En mi opinión, advierto que los viáticos o reintegros de gastos, tienen su razón de ser respecto de los pilotos que, en cumplimiento de sus funciones, deben permanecer varias horas, días o incluso semanas fuera de sus domicilios. En tal sentido, si los actores no realizaban vuelos no advierto que tengan derecho a la percepción de tales reintegros. En consecuencia, propongo desestimar, también en el punto, el recurso intentado y confirmar la sentencia al respecto.     De acuerdo a la solución que propongo, deviene de tratamiento abstracto el recurso interpuesto por la demandada respecto de los intereses fijados en primera instancia, así como tampoco corresponde tratar los agravios vertidos por la actora respecto de la imposición de costas y regulación de honorarios por imponerse en el caso la necesidad de un pronunciamiento originario al respecto (art. 279 CPCCN).    Dicho lo expuesto, propongo imponer las costas de ambas instancias en el orden causado en virtud de que, más allá de la suerte de la pretensión inicial, en virtud de la entidad de los hechos ventilados en los autos, pudieron los actores considerarse con derecho a litigar como lo hicieron (cfr. Art. 68 CPCCN 2º párrafo).     A dichos efectos, propongo regular los honorarios por los trabajos cumplidos en la primera etapa para los profesionales intervinientes de acuerdo al siguiente detalle: $15.000 (actora) $19.000 (demandada) y $9.000 (perito contadora) (Conf. art. 68 CPCC art. 38 L.O., ley 21.839 y decreto 16.638/57).      Por las tareas ante esta alzada propongo fijar los honorarios de los letrados intervinientes en el 25% de lo que les corresponda percibir por su actuación en la etapa anterior (art. 14 ley 21.839).      Por lo expuesto y de prosperar mi voto, propongo: 1) Revocar parcialmente la sentencia apelada y desestimar la acción incoada por los accionantes en todas sus partes. 2) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado 3) Regular los honorarios por los trabajos cumplidos en la primera etapa para los profesionales intervinientes en $15.000 (actora) $19.000 (demandada) y $9.000 (perito contadora). 4) Por las tareas ante esta alzada, regular los honorarios de los letrados intervinientes en el 25% de lo que les corresponda percibir por su actuación en la etapa anterior. EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO: I. Que discrepo con el voto precedente, tanto en la apreciación de los hechos cuanto en la aplicación del derecho, ya sea en lo que hace a la propuesta de confirmación del rechazo de demanda por indemnizaciones derivadas del despido incausado como también en lo referido a la revocación de lo dispuesto favorablemente frente al pedido de resarcimiento por daño moral.    A fin de fundamentar el anticipo, partiré sosteniendo que la sentencia de primera instancia es autocontradictoria, pues pasa por alto las diversas medidas lesivas para los intereses de los actores tomadas por la demandada, desde la tolerancia con la colocación de carteles agraviantes y hasta una lápida en el piso de la entrada a la sede sindical, luego removida por decisión judicial (ver autos “Devesa, Roberto Hernán c/ Asociación de Pilotos Líneas Aéreas s/ Medidas Precautorias”, Exp. Nº 31.604/07), escudándose en que dicho hostigamiento fue promovido por la Entidad Sindical, para concluir sosteniendo que los “Acuerdos Extintivos” celebrados con alguno de ellos expresarían una voluntad concurrente plena de discernimiento, intención y libertad, con olvido de que la relación laboral es desigual, ya que en la misma hay una parte dominante, que es el empleador y una parte débil, el trabajador dependiente, forzado muchas veces a admitir imposiciones de aquél al comienzo, durante la relación laboral y también al momento de extinguirla. No valora las constancias del expediente que culminan con las notas “propuesta” obrantes a fs. 50/53 preparadas por la empresa en la que se previene a dos de los actores que la empresa les comunicará la fecha, hora y lugar a donde deberán concurrir para firmar la Escritura Pública que instrumente el “Acuerdo” previamente decidido por la empresa.Tales antecedentes no permiten presumir que la comparecencia ante Escribano para instrumentar la extinción de la relación laboral sea fruto de una coincidencia de voluntades (art. 241 LCT), sino más bien una imposición de la demandada.Si bien la lectura del acuerdo referido no permite inferir, per se, una evidente intención rupturista unilateral por parte de la firma, dada la forma en que fue redactada el acta, de cualquier modo, hay  elementos que permiten considerar que el acto celebrado no ha sido más que un despido encubierto, por el cual los actores no tuvieron otro remedio que aceptar el ofrecimiento de pago por parte de la empresa de una suma menor que la establecida en la ley para el distracto incausado (art. 12 de la LCT).    Curiosamente, la misma sentencia que rechaza las diferencias entre lo que debió ser una indemnización por despido injustificado y lo abonado en los “Acuerdos ante Escribano” que se exhiben, encuentra sí probado el trato discriminatorio para hacer prosperar la indemnización por daño moral.    La propia sentenciante de la instancia anterior dice: “…no puedo sino concluir que se encuentra debidamente acreditada en la especie el trato discriminatorio tolerado y dispensado por la demandada en detrimento de los actores, motivado por sus opiniones o actitudes gremiales, adversas a las decisiones asumidas por APLA y permitidas por la entonces empleadora, circunstancias que han acreditado en debida forma los actores en las presentes actuaciones (art. 377 CPCCN).    Si bien no corresponde exigir al trabajador plena prueba del motivo discriminatorio, bastando a tal efecto los indicios suficientes en tal sentido (conf. Art. 163 inc. 5 CPCCN), dado que en el reparto de obligaciones procesales, debe colocarse a cargo de la empleadora la justificación de que el acto obedece a otros motivos “onus” que no ha satisfecho la demandada, ya que ninguna prueba eficiente ha aportado que permita demostrar la veracidad de sus asertos en el sentido de que en caso de programar a los actores en los organigramas se hubiera resentido la seguridad de los vuelos. Con mayor razón aún, cuando ni siquiera les ha permitido a los actores cumplir con las actividades de instrucción requeridas por la actividad, a los efectos de minimizar el perjuicio (art. 377 CPCCN)…” (ver fs. 753).    “Sentado lo cual, en atención a la falta de demostración por parte de la demandada de las circunstancias que invocara para proceder como lo hizo, considero que la conducta asumida por el empleador, importa un acto contrapuesto al principio de no discriminación contemplado en el art. 16 de la Constitución Nacional y por las Declaraciones y Convenciones Internacionales a las que el art. 75 inc. 22 de la CN otorga jerarquía constitucional. La decisión además, resulta violatoria de disposiciones de derecho interno como la ley 23.592 y el art. 17 de la LCT, por lo que se configura un ilícito contractual (concomitante al despido) que, necesariamente, provoca una agresión de índole moral a la otra parte y cuyas consecuencias no se encuentran contempladas en los límites de la tarifa legal, la que por otro lado no resulta viable en la especie dado lo resuelto en el considerando precedente” (ver fs. 754).    Frente a la fundamentación desplegada cabe preguntarse: ¿el trato discriminatorio quedó compurgado en lo que respecta al reclamo de indemnización por despido, pero es relevante para motivar una indemnización por daño moral?    A fs. 180 aparece la lista de pilotos –en la que se encuentran incluidos los actores- que fuera recepcionada por Aerolíneas Argentinas. En la nota de fs. 178, APLA solicitaba la desprogramación de los pilotos que figuraban en dicha lista. Si bien la recepción de esta comunicación no implica que la empresa accediera de manera inmediata al requerimiento formulado por APLA, no es menos cierto que la actitud asumida por la empresa al extinguir el vínculo laboral de los aquí actores vislumbra que en realidad sí tuvo en cuenta la solicitud.    Además, se compadece con las comunicaciones efectuadas a fs. 167/171, la propia demandada acompaña notas de las que surge que, ante el hostigamiento sindical hacia un grupo de pilotos disidentes –entre ellos los actores- la empresa se plegó a dicha actitud ilícita, privándolos de trabajo efectivo, situación que el C.E.O. Enrique Melía prometía solucionar (ver fs. 168).    A mayor abundamiento, la testimonial colectada en la causa a propuesta de los accionantes, también da cuenta de la decisión patronal de despedir a los actores como consecuencia de la presión que ejercía APLA sobre la empresa, toda vez que los actores no se plegaron a las diversas medidas de fuerza adoptadas por la entidad sindical. Por esta razón, la empresa desprogramó el vuelo de varios de los pilotos, derivando luego en el retiro de los mismos a través de los acuerdos cuya eficacia se halla cuestionada.Se ha expresado que: “los sujetos de la relación de trabajo conservan el poder dispositivo en materia negocial con la sola condición de que su ejercicio no infrinja los mínimos inderogables del “ius cogens" (derecho obligatorio) (Plenario N° 137 del 29/9/70 en "Lafalce c/ Casa Enrique Schuster SA"). (Del voto del Dr. Morell, en mayoría) (Sala V, autos: DODERO, Marcelo c/ MAXIMA AFJP s/ despido” del 04.07.94), por lo que –de aceptarse la validez de un pago inferior al que legalmente le corresponde- sin dudas se vería vulnerado.Además, si se paga una “gratificación”, lo abonado debe limitarse a “gratificar”. De lo contrario -si no es una liberalidad, una suma que “gratifique”- se trata de un negocio (en el caso, el fin del contrato de trabajo) y por el cual se está abonando de menos, violando lo estatuído por el orden público, mediante la utilización de una figura jurídica o norma que –aparentemente- permitía arribar a una ruptura consensuada (art. 241 de la L.C.T.), pero que en la realidad de los hechos se utilizó, en el caso, para distraer esencialmente de las consecuencias mayores que resultarían al aplicarse otras que penalizan el distracto incausado con el pago de una indemnización de un monto mucho mayor  (art. 232, 233 y, básica y esencialmente, la protección del despido arbitrario establecida en el art. 14 bis de la Constitución Nacional y el art. 245 de la L.C.T.).Por ello, –aún cuando el acto se hubiera ajustado a las formalidades de ley al celebrarse mediante escritura pública- lo cierto es que en el mismo se ha materializado un despido y,  en virtud de lo normado en los arts. 12 y 15 de la L.C.T., por ende, al no haberse satisfecho completamente los conceptos propios generados de la decisión, corresponde que se pague sin reparo la diferencia insatisfecha, pues no se ha alcanzado verdaderamente a una “justa composición de los derechos e intereses de las partes”.Bernardino Herrero Nieto, en su clásica obra "La simulación y el fraude a la Ley en el derecho del trabajo", (Editorial Bosch, Barcelona, 1958), dice que: "Toda la habilidad desplegada por el legislador para proteger la Ley puede ceder ante las artimañas que la vida emplea para violarla, minarla y hacerla sucumbir." Con estas impresionantes palabras, describe Ihering el fenómeno social que había observado en el estudio del Derecho romano, consistente en la resistencia disimulada e hipócrita que, contra el imperativo de la Ley, oponen los intereses particulares a los que aquella hiere con frecuencia. "No basta -añade el mencionado autor- para alcanzar el fin deseado, ordenar una cosa, ni que la Ley tenga una hoja bien afilada para que el golpe vaya directamente al corazón el golpe más tremendo, si el adversario lo evita, no es m que un sablazo en el agua." Y quién puede dudar que de las formas más peculiares y sutiles de evadir los propósitos del legislador no sea esta de hacer parecer lo que no es?." Sabido es que la misión del Juez, y de manera más intensa en el Juez del Trabajo, consiste en la búsqueda de la verdad sustancial, más allá de las formas que las partes dieran a "contratos" destinados a cubrir el fraude y contrariar el Principio de Primacía de la Realidad, tan imperativo en nuestra disciplina. El Juez del Trabajo es parte activa en el proceso, no mero espectador pasivo frente a los hechos y actos jurídicos enderezados por las partes. Más allá de las apariencias debe avanzar, como enseñaron los maestros italianos, en "l’indagine giuridica" (Conf.: Carnelutti, Calamandrei y otros insignes procesalistas), escrutando las entrañas del caso, en la búsqueda de los signos necesarios para la aprehensión de la verdad y su encuadramiento jurídico en la normativa vigente para arribar a la solución acertada.Así se cumple una de las reglas que Rudolf Stammler señala corresponder al Juez en la actividad creadora del derecho (vide: "Die Lehre von dem Richtingen Recht"). Luis Recasens Siches, siguiendo a Georges Ripert marca el camino: el Juez debe vivificar la Ley haciendo intervenir la Moral en sus fallos, ya que el Derecho queda bajo el dominio de las concepciones morales. Lo contrario sería -en el caso- apañar el fraude y la simulación en detrimento de la verdad objetiva y del carácter protectorio del Derecho Laboral.Con base en todo lo expuesto, a mi juicio, corresponde declarar la nulidad de los acuerdos rescisorios celebrados entre los aquí demandantes y la accionada pues lo cierto es que en ellos se ha materializado un despido y,  en virtud de lo normado en los arts. 12 y 15 de la L.C.T., al no haberse satisfecho completamente los conceptos propios generados de la decisión, corresponde que se pague sin reparo la diferencia insatisfecha.En conclusión, propiciaré la revocación de lo decidido en la instancia anterior sobre este punto haciendo lugar entonces a las indemnizaciones por despido, debiendo considerarse lo ya abonado por la demandada como a cuenta de los rubros que compondrán la condena de autos.    II. Por el contrario, sugeriré la confirmación de lo resuelto en cuanto al daño moral reclamado por los trabajadores.    Para así decir, memoro que “el daño moral consiste en una pretensión autónoma e independiente del despido, vale decir, tiene su causa fuente en un ilícito ajeno al contrato de trabajo que desborda los límites tarifarios y que debe ser resuelta en consecuencia, acudiendo a los principios generales del Derecho de Daños.” (Isidoro H. Goldenberg: “El Daño Moral en las Relaciones de Trabajo”, en “Daño Moral”, pág. 265 “Revista de Derecho de Daños”, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1999).    La conducta de la empresa, cuya participación activa (desprogramación de vuelos, negativa de tareas y rebaja salarial) y a veces omisiva (dada por ejemplo, por la permisión de colocación de carteles agraviantes a los trabajadores accionantes) configura la tipicidad descripta en el párrafo anterior. En efecto, las conductas lesivas a la dignidad, honor o reputación del dependiente por aseveraciones temerarias, descalificantes, ofensivas, de mala fe, divulgación de datos íntimos o situaciones penosas no pueden quedar desguarnecidas de tutela legal por el solo hecho de que las partes se encontraban ligadas por un contrato de trabajo (Goldenberg, loc. Cit.).La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala III, el 31 de julio de 1979, en fallo donde llevó la voz el doctor Ricardo A. Guibourg, expresó: “Cuando –en ocasión de la ruptura del contrato o fuera de ella- el empleador incurre en conductas que causan perjuicio al trabajador desde el punto de vista extracontractual, es decir, cuando se causa un daño que resultaría indemnizable –aún en ausencia de una relación laboral– tal responsabilidad no puede verse condenada mediante el simple pago de la indemnización tarifada. Encontrándose la conducta genéricamente comprendida en los artículos 1072, 1078 y 1109 del Código Civil aún con total prescindencia del contrato de trabajo que le ha servido de contexto, compromete a su autor a la responsabilidad prevista por daño moral sin perjuicio del pago de la indemnización tarifada que corresponde al ámbito de los incumplimientos contractuales” (El Derecho, 29-07-80).“La valoración del daño moral no está sujeta a cánones estrictos, correspondiendo a los jueces de la causa establecer su procedencia y el quantum indemnizatorio, tomando en consideración para ello la gravedad de la lesión sufrida y el hecho generador de la responsabilidad” (Cám. Nac. Cont. Adm. Federal, Sala I, 17-VIII-97:”Sandez, Marta Susana C/ Consejo Federal de Inversiones S/ Empleo Público”.-Carlos A. Ghersi, en el libro primeramente citado, pág. 58, destaca la reformulación del daño moral en la Reforma de 1968, a partir del riesgo creado (Art. 1.113, segunda parte, párrafo segundo), la equidad (Art. 907, párrafo segundo), la buena fe (Art. 1.198, párrafo primero), y el ejercicio abusivo de los derechos (Art. 1.071), entre otras disposiciones, enfatizando que “esta corriente renovadora del derecho, con hondo contenido social, se acerca más al hombre en sí mismo y se aleja del economicismo como meta central de protección, que imperaba en Alberdi y Vélez”.Por otra parte, Jorge Mosset Iturraspe propone la sustitución del concepto de “daño moral” por el “daño a la persona”, de mucha mayor amplitud y mayor compatibilidad con las orientaciones modernas del derecho (conf.: su trabajo: “Daño Moral. Noción. Crítica a la denominación. Daño extrapatrimonial. Daño a la persona”, en loc. Cit. pág. 7 y ss).La irrupción de los Derechos Humanos a partir de la posguerra de 1945 hizo sentir su creciente influencia en el Derecho Universal, comprendido nuestro país, que en la Reforma Constitucional de 1994 incorpora a la Ley Suprema” la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”, cuyo Art. V dispone que “Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar” ”la Declaración Universal de Derechos Humanos”, cuyo artículo 2º - 1 reza: ”Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica o cualquier otra condición”, y otras normas de específica aplicación al sub lite (Art. 75, inc. 22, C.N.).La propia Corte Suprema expresó, aún antes de la Reforma Constitucional que: “El daño moral tiene carácter resarcitorio y no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un accesorio de éste” (Autos: “Forni C/ Ferrocarriles Argentinos, 7/IX/89. ID: ”Bonadero Alberdi de Inaudi C/ Ferrocarriles Argentinos” 16/VI/88).     La Ley 17.722/68, ya había receptado –con anterioridad a la Reforma Constitucional de 1994- la Convención sobre Eliminación de Todas las formas de Discriminación Racial, cuyo Artículo 1º comprende las ofensas al “origen nacional” de las personas, e impone, en su Artículo 6º que “Los Estados partes asegurarán a las personas bajo su jurisdicción, reparación justa y adecuada”, convirtiéndola en Ley Suprema de la Nación.     Ya la “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”, aprobada en 1948, destaca que los derechos esenciales del hombre...tienen como fundamento los atributos de la persona humana”, y en su artículo V impera que: “Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida familiar”.     Siguiendo esas aguas, “la Declaración Universal de Derechos Humanos” (Aprobada por la resolución 217 A (III) de la Asamblea General de las Nacional Unidas, el 10 de diciembre de 1948), se expide en términos similares, y en su artículo 7º dispone: “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”, y son coincidentes los demás Tratados Internacionales ratificados por la República e incorporados a la Constitución Nacional.     El Artículo 12 de dicha Declaración reza: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”, y es específicamente aplicable al caso a examen.     Cabe recordar también que entre los artículos rectores de la L.C.T. figura el Nº 17, con la “Prohibición de hacer Discriminaciones”.     La Ley 23.592. publicada en el B.O. de 5 de setiembre de 1988, condena los Actos Discriminatorios, y en su Art. 1º preceptúa la obligación de “reparar el daño moral y material ocasionado”. Propongo confirmar así, la sentencia de grado en este punto.    III. A los fines de calcular la indemnización por antigüedad para cada uno de los actores, estaré a la mejor remuneración con el tope indemnizatorio establecido en la resolución 56/05, cuyos importes informara el perito contador a fs. 694, 695, 696 y 697 y que no mereciera impugnación de parte.No se me escapa que si bien en numerosos precedentes este Tribunal que integro ha declarado la inconstitucionalidad del tope previsto para el cálculo de la indemnización por antigüedad y dispuesto la aplicación de la doctrina del fallo “Vizzoti...” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación –tal como lo solicita la actora en su demanda- en el presente caso, teniendo en cuenta que la mejor remuneración de los actores al calcularse el 67% de la misma conforme dicha doctrina, se arribaría a una remuneración inferior al tope determinado por el convenio, por lo que corresponde la aplicación de este último.IV. También corresponde expedirse acerca de la inconstitucionalidad del art. 4º de la ley 25.561, adelantando que por mi intermedio no habrá de tener favorable recepción.    Este Tribunal tiene dicho que “…debe rechazarse el pedido de indexación por la invocada pérdida del valor adquisitivo del crédito que asiste a la actora, pues la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos cuya aplicación se dispone en el fallo de la instancia anterior (coincidente con la indicada Acta nro.: 2357 de la C.N.A.T.), tiende a morigerar las consecuencias dañosas originadas en el desfasaje producido por la situación económica de conocimiento público y notorio (en sentido similar, v. dictamen nro.: 34.011 del Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo emitido en el expediente “Ibáñez, Margarita Auristela C/ Lanín S.A. S/ Accidente”, que tramitara en la Sala III y de esta Sala en autos “Brito, Carolina Elizabeth C/ Natural Foods Ind. Exp. S.A. y otro S/ Despido”, S.D. nro.: 36.251 del 16.06.02, “Rojas, María C/ Boedo 708 S.R.L.”, S.D. nro.: 39.189 del 8.05.06).No debemos olvidar que desde el antiguo derecho romano se acuñó la norma: “Iure naturae aequuum est, neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem” (Paulo: Ley 206) Traduzco: “es conforme al Derecho Natural que nadie aumente su patrimonio con daño e injuria de otro”.V. Dado que estamos en presencia de despidos incausados, corresponde hacer lugar a la sanción establecida en el art. 16 de la ley 25.561 calculando su monto conforme Dec. 1433/05 vigente al momento del distracto.Deseo agregar al respecto que la emergencia social actúa como disparador de la directa operatividad de una norma legal que carece de vigencia autónoma, ya que es un complemento de las disposiciones que indemnizan el despido incausado. Consideraciones de orden público de alcance universal, confieren carácter modificatorio y complementario a la ley 25.561, respecto del régimen de despidos establecido en la LCT.Ello sentado, estimo adecuado que debe calcularse el incremento (50%) no sólo sobre las  indemnizaciones previstas en la Ley de Contrato de Trabajo (por despido y omisión de preaviso),  sino  todas las  derivadas  de  la extinción del contrato  de  Trabajo  en  razón  de  la  normativa laboral vigente (vgr. además  de  las  previstas  en  la  Ley  de Contrato de Trabajo, deben incluirse las propias  de  la  ley  25.323 en caso de corresponder),  tal  como  he expresado brevemente mi opinión en la publicación titulada "se ha cuadruplicado la indemnización por  despido"  (v.  Rev.  Sociedad Argentina de Derecho Laboral, año III, Nº: 13 de  marzo/abril  de 2.002).VI. El recargo indemnizatorio que prescribe el art. 2 de la ley 25.323 progresará únicamente en el caso del actor Benavente, pues los restantes actores no han procedido a intimar a la demandada en pos de la percepción de las indemnizaciones por despido.VII. En lo concerniente al rechazo de las diferencias reclamadas con fundamento en viáticos, adhiero al voto de la Dra. Fontana.VIII. El monto de condena total progresará entonces por los conceptos e importes que lucen a continuación:Actor Benavente Roberto Luis1)    Indemnización por antigüedad            $ 392.799,122)    Indemnización sust. Preaviso    + SAC            $  27.316,883)    Integración mes despido + SAC                $  12.292,594)    Art. 2º ley 25.323                        $ 216.204,295)    Art. 16 ley 25.561 (50%)                    $ 324.306,446)    Daño moral                            $  50.000.-Subtotal                                 $ 1.022.919.32Menos lo percibido                        $ 361.194,19Total                                    $ 661.725,13Actor Guasti Juan Carlos1)    Indemnización por antigüedad                $ 378.770,582)    Indemnización sust. Preaviso    + SAC            $  31.601,353)    Integración mes despido + SAC                $  14.747,304)    Art. 16 ley 25.561                        $ 212.559,615)    Daño moral                            $  50.000.-Subtotal                                 $ 687.678,84 Menos lo percibido                        $ 486.000.-Total                                    $ 201.678,84Actor Sersewitz Guillermo Jose1)    Indemnización por antigüedad                $ 378.770,582)    Indemnización sust. Preaviso    + SAC            $  30.932,663)    Integración mes despido + SAC                $  14.435,244)    Art. 16 ley 25.561                        $ 212.069,245)    Daño moral                            $  50.000.-Subtotal                                 $686.207,72 Menos lo percibido                        $ 600.000.-Total                                       $  86.207,72Actor Della Rosa Mario Jose1)    Indemnización por antigüedad                $ 378.770,582)    Indemnización sust. Preaviso    + SAC            $  35.470,913)    Art. 16 ley 25.561                        $ 207.120,744)    Daño moral                            $  50.000.-Subtotal                                   $ 671.362,23 Menos lo percibido                        $ 335.000.-Total                                    $ 336.362,23En consecuencia, la presente demanda ascenderá a la suma total de UN MILLON DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y TRES PESOS CON NOVENTA Y DOS CENTAVOS ($ 1.285.973,92) sobre la que se liquidarán intereses, desde que cada crédito es debido y hasta su efectivo pago, según lo establecido en el Acta N° 2.357, conforme resolución de Cámara Nro. 8 del 30.05.02.IX.- La nueva solución que dejo propuesta impone realizar algunas modificaciones en lo que respecta a las costas del juicio.En esta tesitura, la totalidad de las costas de ambas instancias se impondrán a cargo de la demandada vencida (art. 68 del Código Procesal).Por sus tareas en primera instancia, atendiendo al mérito y extensión de la labor desarrollada, sugiero regular los honorarios de las representaciones letradas de la parte actora, demandada y los del perito contador, en el 16%, 13% y 8% del monto de condena y sus intereses (arts. 6 y 7 Ley 21.839).X.- Por los trabajos efectuados ante esta Alzada, propondré que se regulen los honorarios de los firmantes de los escritos de fs. 760/764 y 765/776 en el 25% de lo que en definitiva les corresponda percibir por su actuación en la anterior instancia (art. 14 de la ley 21.839).LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS:              Rara situación jurídica la planteada en autos, donde mis dos colegas difieren totalmente en la solución general del litigio.-              Tampoco escapa a mi consideración, las reiteradas ocasiones en que integrando esta misma Sala,  he nulificado convenios celebrados con aparente fundamento jurídico en el art. 241 de la Ley de Contrato de Trabajo, pero gestado con el vicio del fraude.-               Tengo para mí, que no todo convenio que pretende poner fin a un  contrato de trabajo, de común acuerdo, es fraudulento. Se hace necesario que se haya seguido un camino avieso, donde la realidad de un despido se haya disfrazado de acuerdo autónomo.-               En este caso en particular, mis colegas difieren entre la existencia de la máscara del fraude y la limpidez de la vigencia del art. 241 L.C.T.-              Adelanto que para mí no existe vicio alguno en los acuerdos alcanzados y que las negociaciones habidas y los montos efectivizados alejan la posibilidad de fraude, como vicio del acto jurídico, dejando vivos los actos que se  celebraran como culminación de tratativas que arribaron a montos que lucen equitativos.-               Los vicios del consentimiento, tanto como los de los actos jurídicos deben tener una presencia prístina (arts. 944 954 961 499 y conc. Cod. Civil y 14 LCT).           Desde este punto particular de vista doctrinario, adhiero al voto de la Dra. Fontana.               En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: 1) Revocar parcialmente la sentencia apelada y desestimar la acción incoada por los accionantes en todas sus partes. 2) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado 3) Regular los honorarios por los trabajos cumplidos en la primera etapa para los profesionales intervinientes en $15.000 (quince mil pesos)(actora) $19.000 (diecinueve mil pesos)(demandada) y $9.000  (nueve mil pesos)(perito contadora). 4) Por las tareas ante esta alzada, regular los honorarios de los letrados intervinientes en el 25% (veinticinco por ciento) de lo que les corresponda percibir por su actuación en la etapa anterior. 5) Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el Art. 1º de la Ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013.             Regístrese, notifíquese y devuélvase.Comentario.El argumento de Néstor Rodríguez Brunengo, Doctor en Derecho y profesor universitario,  demuestra la contradicción de la sentencia de primera instancia que hace lugar al daño moral por discriminación y no tiene en cuenta ese mismo motivo para declarar nulos los acuerdos logrados, tras la presión sindical contra las actores, presión  conocida por la empresa demandada. Si bien es un voto minoritario, por experiencia propia conozco que el camino del buen Derecho suele construírse  con tales votos. Rodolfo Capon Filas      

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