Los contratos celebrados vía electrónica. Su perfección.

Los contratos celebrados vía electrónica. Su perfección.

Hernández Fernández, Lisette: Doctora en Ciencias Jurídicas. Universidad Central “Marta Abreu” de Las Villas, Cuba.

Rodríguez Corría, Reinerio: Doctor en Ciencias Jurídicas. Universidad Central “Marta Abreu” de Las Villas, Cuba.

Fecha de envío: 8 de abril de 2014

Fecha de recepción:

Resumen: La incidencia de las tecnológicas de la información y las comunicaciones en todos los ámbitos de la vida social, no ha escapado a la atención del Derecho, que ha tratado de regular múltiples aspectos dentro de los que se destaca la contratación por vía electrónica. En el ámbito internacional se aprobó en junio de 1996 en Naciones Unidas la Ley de Comercio Electrónico de la CNUDMI, que reconoce la contratación electrónica. Cuba ha ido insertándose en el comercio electrónico desde el año 1996, mediante una tienda virtual para la venta de discos de música cubana. Actualmente muchas empresas participan en el comercio electrónico, el que puede ser definido como el cúmulo de actividades mercantiles, que incluyen tanto actividades comerciales como acciones de mercadeo, y negocios jurídicos mercantiles y civiles, de bienes tangibles o intangibles, siempre que éstas se realicen por vía electrónica, por redes o sistemas computacionales. Se han elaborado varios proyectos de Decreto-Ley sobre comercio electrónico, en los que se remite, en todo lo que constituye contratación al ordenamiento tradicional, al reconocer que éste se aplicará a las prácticas de comercio electrónico, y establece algunas obligaciones para el emisor u oferente de bienes y servicios además de las establecidas en la legislación común, por demás expone qué constituye un mensaje de datos, su transmisión y recepción. Aspectos que no resultan desacertados si tenemos en consideración que en los contratos realizados por medios electrónicos lo que cambia es el medio, el soporte, conllevando a especificaciones que el propio tractus contractual nos aconseja realizar. El objetivo de este trabajo está dirigido a contribuir a la formación de las bases teórico-jurídicas, para perfeccionar la doctrina y el ordenamiento jurídico cubano en materia de contratación por vía electrónica. Desde el punto de vista metodológico se utilizaron de forma combinada procedimientos, métodos y técnicas de investigación jurídica, (análisis de documentos, estudios comparados, revisión de sentencias, etc.) que permitieron la sistematización teórica sobre el objeto de estudio y la elaboración de propuestas que contribuyan a futuras modificaciones legislativas.

Palabras claves: comercio electrónico, contratos electrónicos, perfección del contrato.

Sumario: I. Introducción. II. Desarrollo. 1. Contratos en el marco de las tecnologías de la información. Criterios conceptuales. 1.1. Los contratos informáticos. 1.2. Los contratos electrónicos. 2. Momento de perfección de los contratos. 2.1. Contratos electrónicos: ¿contratos entre ausentes o entre presentes? 2.2. Teorías sobre el momento de perfección del contrato. 2.3. El momento de perfección en el contrato electrónico. 2.4. Acuse de recibo y confirmación. III.Conclusión. IV. Temas a debatir. V. Bibliografía.

I. Introducción.

La contratación actual se ve determinada por los avances tecnológicos. La contratación vía electrónica permite la adquisición y prestación de servicios, implementación de labores contables, de recursos humanos, de gestión, el desarrollo de actividades empresariales, con sus clientes, proveedores, intercambio de información financiera, sistemas de transportación, cadenas de supermercados, en fin, va incorporándose a las actividades del hombre debido a la versatilidad de sus aplicaciones.

Pero estos avances técnicos favorecen y en ocasiones complican (1) las relaciones contractuales. El contrato pertenece de una manera dominante a la esfera del Derecho voluntario. El artículo 310 del Código Civil cubano presenta como regla general el contrato consensual, perfeccionado por las recíprocas y concordantes manifestaciones de voluntad, en tal sentido las partes pueden utilizar medios electrónicos para realizar sus negocios.

II. Desarrollo.

1. Contratos en el marco de las tecnologías de la información.

Un análisis de la doctrina ha permitido constatar diferentes conceptos.

Magliona y López (1999, p. 19), consideran que “existen dos tipos de contratos electrónicos: aquellos que se refieren a bienes (equipamientos, periféricos) y aquellos que se refieren a servicios (asistencia, programas)”. Zumarán (2003, sp.) plantea que los contratos electrónicos son aquellos que “con independencia de cuál sea su objeto, que puede ser la informática, aunque no necesariamente, se realizan a través o con ayuda de los medios electrónicos, que no tienen que ser siempre ordenadores”. Hess (2003 sp.) reconoce que el contrato electrónico puede ser entendido en dos contextos: en sentido amplio y objetivo, como cualquier contrato cuyo objeto sea un bien o servicio informativo o relativo a la informática en sentido estricto y formal, sería aquel confeccionado por medios electrónicos, independientemente del objeto. Se evidencia una separación en relación a cuál es el elemento esencial a la hora de conceptualizar estos contratos, siendo para unos primordial su objeto y para otros los medios utilizados en la transacción. Así explica Carrascosa (1998, sp.) que “la materia contractual se ve influenciada por los nuevos aspectos tecnológicos, pero no solamente para facilitar la comunicación (...), sino porque los elementos informáticos se convierten en novedoso objeto de contratación”.

1.1. Los contratos informáticos.

Son aquellos cuyo objeto sea un bien o un servicio informático -o ambos- o que una de las prestaciones de las partes tenga por objeto ese bien o servicio informático (Darío Vergel, 1994, sp.)

Varios autores tienden a considerar los contratos informáticos como una categoría autónoma de contratos (Gómez-Acevedo, J. y Pombo, M. 1994, sp.), basados en la regulación compleja que las partes, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, intentan dar al objeto de transacción otros, consideran que este hecho es discutible y que hemos de ir mas allá del mero intento de ajustarlos de una forma absoluta, a unos cánones que, en muchos casos, se alejan de su propia naturaleza (Darío Vergel, 1994, sp. Carracosa López, 1997, p.94).

No se comparte el criterio de considerar al contrato informático como una categoría contractual autónoma, pues aunque presentan un vocabulario particular e incluso una estructura compleja en alguno de ellos, si analizamos los objetos de estas obligaciones contractuales veríamos que se tratan de adquisición de equipos físicos, electrónicos e informáticos (2), de programas (3), ya sea a través de arrendamiento de servicio u obra (4), cesión de derechos de edición o licencia de uso (5). También se encuentran los contratos cuyo objeto principal lo constituye la utilización de redes (6), ventas de software (7), entre otros, los que si bien no siempre pueden encuadrarse dentro de los tipos contractuales previstos en la legislación civil y de comercio, tienen elementos afines con ellos, pudiendo aplicarse el artículo 314 (8) del Código Civil patrio, siempre y cuando se realice un estudio profundo, detallado de las características propias que presentan los bienes y servicios informáticos, mucho más, por el hecho de existir la posibilidad de presenciar múltiples prestaciones englobadas en un sólo contrato, o bien, múltiples contratos (9) sobre prestaciones diversas interconectadas.

1.2. Los contratos electrónicos.

Davara (1997, p. 171) define la contratación electrónica como “aquella que se realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico cuando éste tiene, o puede tener, una incidencia real y directa sobre la formación de la voluntad o el desarrollo o interpretación futura del acuerdo.” Para Barriuso (2002, p. 359) es “aquella que con independencia de cual sea su objeto, que puede ser también la informática, aunque no necesariamente, se realiza a través de medios electrónicos, que no tienen que ser siempre ordenadores.”

El contrato electrónico es un concepto más amplio que contrato informático en el sentido de que este último se refiere específicamente a lo contratos de contenido informático, los cuales pueden realizarse en ocasiones sin necesidad de utilizar medios electrónicos pues ellos son en sí su objeto.

En tal sentido el contrato electrónico no es un nuevo tipo contractual, pues aún cuando, además de la forma, pueden identificarse notas comunes como la celeridad en las operaciones, que se efectúan en tiempo real la posibilidad de una oferta virtual o la utilización de códigos o palabras claves (password), estos aspectos no contradicen la concepción tradicional del contrato (Díez-Picazo y Gullón Ballesteros, 1990, pp. 29-32), si bien sus elementos esenciales: consentimiento, objeto cierto y causa de la obligación están presentes, sólo que manifestada o trasmitida por medios electro-telemáticos, o sea, la voluntad seguirá el proceso que siempre ha seguido, lo que variará será el camino o medio para expresarla.

2. Momento de perfección del contrato concertado vía electrónica

2. 1. Contratos electrónicos: ¿contratos entre ausentes o entre presentes?

La inmediatez que se supone en los contratos electrónicos, ha suscitadola discusión en torno a si nos encontramos ante una contratación entreausentes (10) o entre presentes. La contratación entre personas distantes, o la producida ex intervalo temporis, ha sido estudiada en relación con el momento de perfección del contrato, específicamente con las declaraciones de aceptación. No así la contratación entre presentes pues es indiscutible la inmediatez entre la emisión de la aceptación y su conocimiento por el oferente.

Explica Zumarán (2003, sp.)que la contratación electrónica se caracteriza por la ausencia de las partes en la perfección del negocio, aunque no en términos absolutos, debido a que el tiempo transcurrido entre la oferta y la aceptación puede llegar a ser muy reducido, lo que la hace más parecida a una contratación entre presentes, por lo que llega a decir que se trata de una contratación entre ausentes en tiempo real. Para Barrios, el correo electrónico constituye la forma más usada en el comercio electrónico, aquí la persona a la que se le hace la oferta la lee al consultar su buzón, teniendo esta oferta efectos desde el momento en que es leída por la persona a la que se dirige, dependiendo de ésta devolver un correo de aceptación a quien se la dirigió, viéndola como una contratación entre ausentes. Martínez Gallego (2000, pp. 113-119)discurre que el término “ausentes” no es el más apropiado, puesto que éste se encuentra reservado jurídicamente para el supuesto de ausencia legal, considera más apropiado el término “no presentes” para evitar la confusión con los denominados contratos a distancia. Perales (1996, pp. 152-154)considera, que este tipo de contratación se encuentra dentro del tipo de contratos de los denominados entre ausentes o por correspondencia así como en los de formación sucesiva (Juliá Barceló, 2000, pp. 333-334.). Gete-Alonso (1996, p. 560) opina que no siempre que se contrata a través de un medio informático se está ante un contrato entre ausentes, ya que el programa informático del que se trate puede tener la calificación jurídica de precontrato. En los supuestos del correo electrónico tampoco existe la contratación entre ausentes, dada la inmediatez de la comunicación. En todo caso, ante el silencio legal, debe examinarse el caso concreto para determinar la regla jurídica aplicable.

Lo cierto es que estamos dentro de una era digital en la que no siempre podremos aplicar las normas tradicionales para satisfacer los nuevos problemas jurídicos. Analicemos que la inmediatez reconocida en la contratación telefónica, superpuesta a la distancia física de las partes, se produce por la posibilidad de un intercambio verbal (11) entre éstas, lo cual no puede ser alegado, no obstante la rapidez de las telecomunicaciones (Illescas, 2001, p. 253), en la mayoría de los contratos realizados por medios electrónicos. Al menos, en cuanto a los contratos realizados a través de videoconferencias, cuarto de chat, no puede afirmarse que exista un espacio y tiempo que separe la comunicación entre las partes - como ocurre con el correo electrónico en los que sí podemos aplicar las normas de contratación a distancia- y no son aplicables las normas referidas a los contratos por carta.

2. 2. Teorías sobre el momento de perfección del contrato.

Teoría de la emisión o declaración: En ella el momento decisivo es la emisión por el aceptante de su declaración de voluntad, pues a partir de entonces se entiende existe la coexistencia de las declaraciones de voluntad (oferente-aceptante), tomando como ventaja la celeridad, puesto que aún sin la aceptación ser conocida por el oferente, el aceptante podría comenzar a ejecutar el contrato, mediando sólo una comunicación de dicho comienzo.

Teoría de la cognición: Aquí se sitúa la perfección en el momento en que la aceptación llega a conocimiento del oferente, dado su carácter recepticio. Como expresara Gómez Laplaza (1993, p. 126) “las declaraciones de voluntad concurren.”

Ambas teorías han sido objeto de críticas certeras por la doctrina (Diez-Picazo, 1993, pp. 200-202, Gómez Laplaza, 1993, pp. 126-127) pues, ¿cómo encontrarnos vinculados por lo que ignoramos? Y aún con la solución brindada por la segunda teoría ¿sería justo que por causas imputables al oferente este no conociere de la aceptación diligentemente realizada y por tanto no se perfeccione el contrato? Todo ello amén de los inconvenientes probatorios.

Por éstas razones surgen otras dos teorías, denominadas intermedias, a saber:

Teoría de la expedición: donde no sólo se requiere la emisión de la declaración de voluntad por el aceptante sino de su envío al oferente y sería a partir de entonces que el contrato se entiende perfeccionado pues ya el aceptante hizo lo debido, lo cual podría probar con gran facilidad. Como indica Díez-Picazo (1993, p. 322): “...mientras la declaración de voluntad de aceptación se mantiene dentro del círculo o ámbito del propio aceptante, debe ser considerada como ineficaz para determinar la existencia de un contrato”.

Teoría de la recepción: en ella lo importante es el hecho de que la voluntad expresada llegue al ámbito de intereses del oferente, o sea, que se presente la real posibilidad de su conocimiento, si éste actuase diligentemente.

En la primera de ellas podría cuestionarse la posibilidad de recuperar la aceptación e incluso su irrevocabilidad y la segunda, como expresa Gómez Laplaza (1993, p. 128), plantearía problemas el hacer depender la conclusión del contrato de un hecho material.

Lo importante radicará en la posición adoptada por cada Derecho positivo (siempre con carácter supletorio a la autonomía de la voluntad de las parte) En Derecho comparado existe predominio de las teorías intermedias, siendo acogida la expedición por el Código Civil argentino (12), artículo 1.154 y la de la recepción por el Código Civil mexicano para el Distrito Federal, artículo 1.807 (13), y el Código de Comercio de Colombia, artículo 864 (14).

La perfección del contrato puede presentar problemas, no sólo por el lapso de tiempo entre la emisión de la aceptación y su conocimiento por el destinatario, sino también cuando éste existe entre oferta y aceptación.

En los contratos por correspondencia los momentos de oferta y aceptación necesariamente tienen que separarse. Primero existe el momento en que se hace la oferta y se envía el despacho que la contiene, luego aquel en que la otra lo recibe, lo conoce y envía a su vez el despacho contentivo de la aceptación, y aquel otro en que la aceptación es recibida y conocida por el oferente.

El artículo 1262.2 del Código Civil español, anterior a su modificación del 2002 a tenor de la LSSICE, se refiere a la aceptación hecha por carta, considerada como contratación entre ausentes, dado que el medio escogido para manifestar la voluntad supone una dilación temporal relevante entre la oferta y la aceptación.

El artículo 1262.2 español soluciona el problema en caso de dilación temporal entre la emisión de la aceptación y su conocimiento por el oferente, acogiendo el criterio de la cognición.

Según Gómez Laplaza (1993, p. 129) el segundo párrafo del artículo 1262, simplemente da solución a un problema específico que no se da en la contratación entre presentes. En ésta, es indiferente si el contrato se perfecciona al emitir la declaración de aceptación o al conocerla el destinatario, ya que coinciden los momentos, o son jurídicamente irrelevantes.

El Código de Comercio de España, en la modificación del artículo 54, hace alusión a dos teorías distintas, la cognición y la expedición, esta última para los contratos celebrados por dispositivos automáticos (15), formulación que resulta llamativa al diferenciar su regulación de los celebrados entre partes distantes recogido en el primer párrafo. Dicha modificación expresa lo siguiente:

“Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.

En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación”.

Como se evidencia, con esta modificación se han acogido los criterios de la doctrina cuando reconocen que “las consecuencias injustas para el aceptante de una demora en el conocimiento de la aceptación, imputables al oferente, deben ser suavizadas acogiendo los criterios sostenidos por la teoría de la recepción” (Díez-Picazo, 1993, p. 214 y Lacruz Berdejo, 1987, p. 92)

En tal sentido, la jurisprudencia española ha acogido criterios de la teoría de la recepción, siendo suficiente que se pruebe que la declaración ha podido ser conocida por el destinatario, teniendo éste que asumir la carga de la prueba en contrario (16).

El artículo 310 del Código Civil patrio (17) reconoce el momento de perfección cuando las partes manifiestan su voluntad, lo cual sería válido en una contratación entre partes presentes, pero al dar lectura al artículo 317, segundo párrafo, del propio cuerpo legal, cuando el acto se realiza por carta u otro medio de comunicación, se obliga el aceptante desde que emite su voluntad y el oferente desde que llega ésta a su conocimiento, siguiendo el criterio de la cognición.

Esta solución civil trae una discrepancia con el ámbito mercantil (Pérez Gallardo, 2000, pp.21-22), cuando el artículo 54 del Código de Comercio cubano establece, para el caso de contratos celebrados por correspondencia, la perfección desde que se emita la aceptación (teoría de la emisión).

Tales discrepancias han encontrado argumentos en que las teorías de la emisión y de la expedición son más factibles al dinamismo del tráfico mercantil, mientras que las demás se adaptan mejor a la contratación civil, (Uría, 1997, p.532).

El momento de perfección entre presentes queda correctamente regulado en el artículo 310 del Código Civil cubano. Sin embargo, cuando estamos en un contrato realizado entre partes distantes debe estipularse tal momento desde que el oferente tiene la posibilidad de conocer la aceptación, acogiéndose en este caso la teoría de la recepción.

En textos legales internacionales, como la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980 (18) y los Principios de UNIDROIT (19), se sigue el criterio de la recepción, al entenderse que es el que mejor se asocia con los principios de la buena fe, de autorresponsabilidad y confianza.

Esto se justifica porque la llegada o recepción hacen efectivas las declaraciones de voluntad, efectividad que ha de situarse en el momento en que llega al ámbito de intereses del destinatario, sin perjuicio de que éste haya llegado efectivamente a conocerla o no.

Otro problema a resolver sería el supuesto en que la aceptación llegase retrasada o no llegase al poder del oferente por causas ajenas al aceptante. Esto pudiera darse en el ciberespacio por los riesgos propios del correo electrónico (20). En este caso, plantean diversos ordenamientos como el alemán y el suizo, que el oferente podría quedar vinculado, excepto que manifieste inmediatamente al aceptante dicha demora o no arribo, sino valdría la aceptación como hecha tempestivamente.

Si el aceptante ha hecho todo aquello que estaba a su alcance para que el oferente conociera su declaración y si este último pudo y debió conocer la aceptación, las consecuencias jurídicas deben ser las mismas que si la hubiera conocido, aunque no haya sido así real y efectivamente.

En los contratos celebrados entre partes distantes, como hemos podido observar, se necesita un equilibrio mayor entre las partes contratantes, y esto lo permite la teoría de la recepción pues no es el oferente el único beneficiado. Esta corriente favorece el tráfico jurídico de los negocios, fin esencial de la contratación, por lo que debiera modificarse el artículo 317.2, ubicándolo dentro del 310, acogiendo la teoría aquí defendida.

2. 3. El momento de perfección en el contrato electrónico.

La Ley Modelo de la CNUDMI regula en su artículo 15 el tiempo y lugar del envío y la recepción del mensaje de datos. No nos dice el lugar y el momento en que debe entenderse perfeccionado el consentimiento a fin de no interferir con los ordenamientos nacionales, pero sí nos ofrece normas que pueden facilitar su determinación por cada Derecho interno.

En el Derecho anglosajón desde hace varios años se han instituido políticas legales en cuanto a la reglamentación de los contratos en Internet. Algunos autores han proferido que las reglas generales de contratación vía Internet no cambian en su mayoría en relación con las reglas generales de los contratos comunes, alegando que al existir poca experiencia en la cibercontratación, deben aplicarse de manera analógica las reglas comunes. La aceptación puede darse perfectamente por medio de un correo electrónico, lo que perfeccionaría el contrato, dándose, según ellos, un caso de contratación a distancia, por lo que debe estudiarse la adaptación de normas especiales para este tipo de contratos. Así es que mencionan la “Mailbox rule” o regla del correo, la cual define que la aceptación de una oferta a distancia se considera realizada después del envío por correo del mensaje contentivo de dicha aceptación. Una vez depositada la carta el riesgo lo corre el oferente.En el ciberespacio, la aplicación de esta regla depende del medio por el que se envíe el mensaje. Si se utiliza el correo electrónico, al existir un tiempo considerable entre envío y recepción la “Mailbox rule” se aplica. Si las comunicaciones se realizan a través de un sitio web que ofrece al sujeto la posibilidad de apretar el botón de “Acepto”, no podrá aplicarse dicha regla, pues no existe retraso entre el envío y la recepción del mensaje desapareciendo el tiempo, no proceden entonces las normas de contratación entre ausentes (Johnston, Handa y Morgan,1997, p. 179)

Por su parte el Código Civil chileno expresa que el consentimiento se forma cuando el destinatario -receptor- de una oferta la acepta sin modificaciones, independientemente de que el oferente -o emisor- se entere o no. Jijena (203, sp.) opina que dicha norma no siempre se aplica, pues los intervinientes pueden encontrarse regidos por leyes que optan por soluciones distintas.

El Código Civil argentino se adhiere al sistema de la expedición en su artículo 1154, al expresar que la aceptación perfecciona el contrato desde que la misma se hubiere enviado al proponente, determinando como excepciones: que el aceptante puede revocar su aceptación hasta que sea conocida por el oferente (artículo 1155.1), y que ésta pierde virtualidad si antes de ese momento el oferente fallece o pierde su capacidad para contratar. Según Salvat (1941, p.36) “el Código ha seguido un sistema intermediario: el contrato no se considera perfeccionado y definitivamente concluido, hasta el momento en que la aceptación llega al conocimiento del proponente y es por eso que hasta entonces el aceptante puede retractarse de ella (artículo. 1155.1) pero una vez que esa condición se cumple, ella funciona retroactivamente y en consecuencia, desde ese momento la conclusión o perfección del contrato se considera producida a contar desde el momento en que la aceptación fue enviada (artículo. 1154) (...) este sistema tiene la ventaja de hacer coincidir las dos voluntades en un momento dado, con lo cual se evitan las controversias y discusiones sobre la necesidad de que el conocimiento de la aceptación del promitente por el oferente, llegue, a su vez, al conocimiento de aquél: se evita así el círculo vicioso del sistema de la cognición.”

Algunos autores no hacen referencia a la distinción entre los contratos realizados vía correo electrónico, la contratación directa en un sitio web y la que se produce por conexión audio a través de redes abiertas, Internet o a través de videoconferencia cosa preocupante, ya que es notable la diferencia de éstas últimas con los contratos entre ausentes, pues ellas sí que se asemejan a la contratación telefónica (Vattier Fuenzalida, 1999, p. 75).

El Anteproyecto de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSICE), en su versión de 18 de enero de 2001 optaba por una regulación específica intrínseca en la Ley de un momento de perfección del contrato electrónico. En el artículo 32 del Anteproyecto se establecía:

“ 1. El contrato electrónico se entenderá celebrado en el momento en que la aceptación del destinatario o la formulación de su petición llegue al sistema de información empleado por el oferente, de forma que quede en él almacenado y accesible por este último.

2. Lo establecido en este artículo se aplicará tanto a los contratos civiles como a los mercantiles.”

Así se precisaba una regulación específica del momento de perfección del contrato electrónico. Unificaba los contratos mercantiles y civiles electrónicos, seleccionando la teoría de la recepción como la determinante de la perfección de los contratos electrónicos.

No se impuso finalmente dicho criterio. Se optó porque se reformaran los artículos 1.262 del Código Civil y 54 del Código de Comercio, a tenor de lo preceptuado en su Disposición Final Cuarta (con idéntica redacción a la ya enunciada cuando hicimos referencia al artículo 54 del Código de Comercio), para uniformar su aplicación a las distintas ramas del Derecho, y sobre todo para optar por una categorización del momento de perfección del contrato atendiendo a los dispositivos automáticos utilizados en su formación, y separarlo así diáfanamente del contrato entre ausentes.

A este respecto, se hace nacer el contrato “desde que se manifiesta la aceptación” si se ha realizado por dispositivos automáticos. Estas son las teorías de la expedición o comunicación que se nos exponen en los últimos párrafos de los artículos 1.262 y 54 y que difieren por completo de la recepción que en el propio Anteproyecto de la LSSICE se había concebido. Dicho momento de perfección ocurre antes de que el oferente conozca la aceptación, y antes, incluso, de que haya llegado dicha aceptación al ámbito del oferente.

A nuestro juicio se evidencia mayor ventaja y seguridad en la teoría de la recepción (en especial cuando a contratos por vía electrónica realizados entre partes distantes nos referimos, ad. ex, e-mail, páginas web), ésta permite que el mensaje llegue al buzón del destinatario, sin necesidad de que tenga que abrirlo o leerlo para conocer el contenido de la aceptación, ya que contiene información como el nombre del remitente y del destinatario, la fecha y asunto de que trata el mensaje. De acogerse esta teoría quedaría a la legislación especial regular cómo determinar el momento de recepción cuando la información fluya a través de mensaje de datos, lo cual el Proyecto cubano de Decreto Ley sobre “Normas generales para la práctica del comercio electrónico” establece en el artículo 6 de forma muy certera.

2. 4. Acuse de recibo y confirmación.

Una lectura elemental de lo que la teoría de la recepción considera necesario para el nacimiento del contrato, nos podría llevar a la conclusión de que el oferente puede estar asumiendo un riesgo, proveniente de la no obligatoriedad para la perfección, de que conozca la declaración, ya que en cuanto ésta llega a su poder el contrato es perfecto.

En los contratos electrónicos pudiese ser necesario algo más que la llegada para garantizar la perfección pues se utilizan medios electrónicos complejos por naturaleza. Los mensajes pueden retrasarse en el tiempo, dando lugar a una inseguridad jurídica en ambas partes, la solución pudiese ser completar la teoría de la recepción con un acuse de recibo, y confirmación.

El acuse de recibo (21) constituye la certeza de que el mensaje ha arribado a sus destinatarios, pero no garantiza que su contenido haya llegado inalterado. La confirmación es un acto de comunicación, consistente en que el destinatario del mensaje de datos, recibido y acusado, pide al remitente una corroboración lo cual supone que el iniciador se reitera en su voluntad.

En la LSSICE, artículo 28, se expone la obligación del oferente de confirmar la recepción de la aceptación, ya sea por un acuse de recibo, o por otro medio de comunicación electrónica equivalente, entendiéndose así, que se ha recibido la aceptación y su confirmación, cuando las partes a que se dirija puedan tener constancia de ello. Dicha constancia se presumirá desde que el acuse quede almacenado en el servidor donde esté dada de alta su cuenta de correo electrónico, o en el dispositivo utilizado para la recepción de las comunicaciones

Según el Código Civil peruano, artículo 1374, si la aceptación se realiza a través de medios electrónicos, se presumirá su recepción cuando el remitente (aceptante) recibe acuse de recibo. Así, el contrato electrónico se distancia de las teorías enunciadas a consecuencia de la naturaleza de los medios empleados.

El Proyecto cubano de Decreto Ley sobre “Normas generales para la práctica del comercio electrónico” en su artículo 8 reconoce la necesidad de acusar recibo para surtir efectos un mensaje de datos cuando sea requerida por disposición legal o por el emisor, reconociéndose en el artículo 7 que lo antecede lo referido al momento en que se entiende recepcionado un mensaje de datos en caso especifico de exigencia de acuse de recibo.

Como se puede apreciar los cuerpos normativos tienden a introducir la obligación (22) (Fernández Fernández, 2001, pp. 64-71) de una notificación del oferente para confirmar el recibo de la aceptación (Perales Viscasillas, 2002, pp.915-920).

El acuse de recibo, en las comunicaciones vía correo electrónico (23), resulta fácil de lograr al ser automático, bastando sólo que el destinatario accione dicho dispositivo en su sistema de correo para que los mensajes que le lleguen remitan automáticamente (Illescas Ortiz, 2001, pp.245-246) un acuse de recibo cuando son abiertos. Este mecanismo automático permite al remitente de una declaración contractual conocer el momento exacto en que el destinatario está tomando conocimiento de la declaración. Pero no es el caso de la recepción, pues puede haberse recibido la aceptación y encontrarse esta en el buzón del oferente desde mucho antes de abrir el mensaje y que se produzca el acuse de recibo. Por lo que se tendría en cuenta la fecha en que el mensaje entró en el sistema del oferente.

En relación con el plazo de expedición del acuse de recibo es importante precisar que este será el que se haya convenido previamente entre iniciador y destinatario del mensaje de datos, el que puede ser sustituido por el plazo establecido unilateralmente por el iniciador o fijado por el sistema de información o el código de conducta del sistema.

En definitiva, tanto el acuse como la confirmación (24), suponen una garantía jurídica de que los mensajes han llegado, pero en ningún caso puede hacerse depender de ello la perfección del contrato: ello supondría dejar a facultad del oferente tal decisión. Las partes pueden pactar el acuse a efectos de que puedan optar por otros mecanismos de seguridad distintos a la firma electrónica (25).

De hecho el comercio electrónico aún se resiente de varios problemas y uno de ellos es la seguridad. En tal sentido es importante avizorar la posibilidad de que el Notario pueda servir como autoridad de registro para que el proveedor de servicios de certificación pueda garantizar a quien solicite, que unas determinadas claves de codificación pertenecen a una persona física o jurídica (26). Relacionado con este tema recuérdese la posibilidad de determinación de la fecha y hora en que se emite el documento electrónico (time stamping) como posible función notarial.

III.Conclusión.

La doctrina, al estudiar los contratos electrónicos ha establecido diversas definiciones, homologándola en ocasiones con el término comercio electrónico, posición errónea si partimos de que este no incluye sólo a los negocios jurídicos sino a otras actividades propias del tráfico mercantil, tales como: publicidad, marketing y servicios postventas. Cuando hacemos referencia al acuerdo de voluntades, tendente a crear, modificar o extinguir una relación jurídica obligatoria, manifestado por medios electrónicos en vez de físicos, con independencia de su objeto, entonces estaríamos en presencia de un contrato electrónico razones que nos lleva a considerar que no nos encontramos ante un nuevo tipo contractual. Existen disquisiciones en considerar los contratos concertados por dispositivos electrónicos como contratación entre ausentes, debido a la distancia geográfica y temporánea, o como contratación entre presentes, a causa de la simultaneidad de las declaraciones. Debe considerarse como contratación entre ausentes la realizada a través del correo electrónico y en páginas web, al existir un lapso de tiempo que media entre las declaraciones de voluntad de las partes, resultando necesario separar la oferta de la aceptación. Caso distinto, el del contrato realizado en un cuarto de chat o por videoconferencias, medios que permiten que las declaraciones de voluntad se emitan simultáneamente, al desaparecer el lapso de tiempo, pues son medios rápidos, directos, sin importar el hecho frecuente de que se encuentren en lugares distintos y distantes así, este tipo de contratos se perfila dentro de los realizados entre presentes. La contratación entre ausentes ha sido estudiada en relación con el momento de la formación del contrato, existiendo en las legislaciones patrias distintas posiciones. Nuestro Código Civil se afilia a la teoría de la cognición y el Código de Comercio a la teoría de la emisión. A fines prácticos, la teoría de la recepción sería más adecuada, tal y como prevé el proyecto de Decreto-Ley “De la contratación económica” y establecen las normas de la Convención sobre compraventa internacional de mercaderías de la CNUDMI y los Principios UNIDROIT, dado que logra una equidad mayor entre las partes y favorece el tráfico jurídico de los negocios, asociándose mejor con los principios de buena fe, de autorresponsabilidad y de confianza. Teoría que, dentro de los contratos celebrados por medios electrónicos, encuentra su contrapeso en la obligación legal del acuse de recibo y confirmación.

IV. Temas a debatir.

La contratación por vía electrónica sin ser un nuevo tipo contractual, si introduce elementos importantes que deben adecuarse a la teoría general y clásica del contrato, uno de ellos es el momento y lugar de perfección del contrato.

V. Bibliografía.

Barrios Garrido, G. (2002). Avances en la legislación del comercio electrónico. México como parte de la globalización desde una perspectiva latinoaméricana en Barriuso Ruiz, C., La contratación electrónica. 2da edición, Madrid, España: Dykinson.

Barriuso Ruiz, C. (2002). La contratación electrónica. 2da edición, Madrid, España: Dykinson

Berlanga, S. (2004). “La perfección del contrato en la contratación electrónica”en http://www.cibertele.com/nuevo/banners/redir.asp?url

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