Encabezado eft
Tribunal del Trabajo n° 5, Quilmes, Salario encubierto. Caballo como cosa riesgosa (II)
3.- El mismo Veredicto, tuvo por demostrado que el trabajador a consecuencia del siniestro referido, ostenta padecimientos y minusvalías laborativas,  que en suma determinan un 40,8% de incapacidad por daño psicofísico en relación causal con el siniestro denunciado en autos, descartándose la pre-existencia de tales dolencias a la fecha del siniestro (art. 375 CPCC). El perito interviniente aconsejó además, a fin de evitar un agravamiento en la condición del trabajador, un tratamiento sicológico con frecuencia semanal, durante dos años, con valor estimado de $ 120 por sesión al mes de febrero de 2013.
Han resultado verificados los siguientes padecimientos en relación causal con el siniestro investigado:
a) fractura bimaleolar de tobillo derecho con alteración articular, hipotrofia muscular, limitación funcional, presencia de material de osteosíntesis y edema crónico, con asignación de una pérdida de capacidad laborativa física del 20,8% sobre la total obrera.
b) reacción vivencial anormal neurótica con manifestación fóbica, grado II, ponderable en un 20% sobre la total obrera.

    4.- A fin de comenzar con el encuadre jurídico del caso sometido a juzgamiento, me adelanto a señalar que si bien el accidente ocurrió en septiembre de 2009, la consolidación de la incapacidad no pudo ocurrir si no hasta finalizados los tratamientos médicos -que comprendieron una intervención quirúrgica- brindados por prestadora de la ART hasta el año 2010. Recién luego de lo cual el Ministro de Justicia y Seguridad de la Provincia, dictó el Decreto 905 “Declarando que la lesión de carácter grave sufrida por elo Subteniente del Subescalafón General Manuel Roberto Cáseres , legajo 147.185, con fecha 13 de septiembre de 2009, resulta imputable al servicio, por haberse producido con motivo o en ocasión del mismo, sin que haya mediado culpa o negligencia del agente, debiendo encuadrarse dentro de las previsiones del artículo 339 de la ley 13982, aprobada por el Decreto N° 1050/09”.
    Establecido esto, no hay duda de que el derecho aplicable es la ley 24557 y que el caso de autos se encuentra comprendido dentro de las previsiones del decreto modificatorio del año 1694/2009.
    4. 1.- Dicho esto, cabe anotar que la parte actora –conforme términos de  traba de litis- planteando la inconstitucionalidad de la Ley de Riegos del Trabajo (en adelante LRT), efectuó su reclamo incluyendo en el basamento a la ley civil.
    4.2. Los antecedentes fácticos argüidos, debidamente probados, avalan  encuadrar el caso en el esquema de la responsabilidad civil.
a) Por un lado, por ser propietario el Fisco provincial del animal que ocasionó el daño (art. 1124 del CC).
b) Pero, también, por valorar que la actividad en que el trabajador debía desempeñarse, era una actividad riesgosa en sí misma en los términos del art. 1113 del CC, hábil para potenciar el riesgo del animal. .
    c) Y, desde otro ángulo, por incumplimiento al deber de prevención, constitutivo de conducta omisiva de la empleadora autoasegurada (art. 75 de la LCT, ley 24557, legislación sobre higiene y seguridad en el trabajo, art. 1109 del CC.)
   
5.- Es indudable entonces, aún desde distintos ángulos y por diversos basamentos jurídicos (arts. 75 LCT, 1109, 1113, 1124 y conc. del CC) que debería hacerse lugar a la demanda, respecto a la indemnización correspondiente a la minusvalía ostentada por la parte actora con origen en el accidente de trabajo sufrido.
Mas, como lo señala la misma demanda, la ley 24557 actúa en relación al progreso del reclamo, como una barrera infranqueable para la reparación integral pretendida, apoyada aquí en lo sustancial en la veda a toda otra reparación no prevista por la ley 24557, según norma el art. 39.
    En esta temática, la postura de la corte provincial es clara. A partir del precedente “Castro c. Dycasa” (causa L 81216, sent. del 22-X-2003),  para abordar la inconstitucionalidad del art. 39 de la ley, previamente debe corroborarse que exista una desproporción numérica entre los sistemas reparatorios de la ley de riesgo y la ley civil (ver también casos “Abaca”, L 80735, sent. del 7-III-2005; “Yaman”, L81826, sent. del 11-V-2005, entre otros) de modo tal de permitir establecer la existencia o inexistencia de perjuicio para la víctima; y -en caso afirmativo- el posterior  juicio de  razonabilidad, ya que no es correcto que la justicia se pronuncie acerca de cuestiones abstractas, o sea aquellas en las que no exista un interés para las partes.
De conformidad al esquema de la ley de riesgo, considerando el cálculo pericial efectuado, valorando la aplicación al caso del decreto modificatorio del año 2009, para el 40,8 % de incapacidad por daño sicofísico, correspondería liquidar una indemnización de $ 131829,28 en el esquema de la LRT.
    En cuanto a las pautas a considerar para determinar el “quantum” indemnizatorio en materia civil, habitualmente adhiero a la doctrina emanada del precedente “Arostegui”, que al fijar una indemnización reparatoria integral, con sustento en el Código Civil, indica que deben valorarse en cada caso, las circunstancias puntuales que correspondan, tales como grado de incapacidad, edad de la víctima y otras que surgieran de las probanzas rendidas, más allá del seguimiento estricto de puras fórmulas matemáticas que pudieran conducir a resultados disvaliosos; siendo que – por otra parte- como lo ha reconocido nuestro superior tribunal, los jueces no estamos atados a tales cálculos matemáticos y debemos resolver en justicia dando razón de nuestra decisión.
    En este caso, en el que se ha fijado la disminución de la capacidad laborativa de la parte actora en un 40,8 % sobre la total obrera y considerando que al momento del otorgamiento de alta laboral con incapacidad contaba la víctima con 43 años de edad, teniendo una expectativa de vida promedio de 32 años hasta cumplir los 75 años que informa INDEC como expectativa de vida promedio para el grupo etario y que era de estado civil soltero al momento del siniestro (ver constancias parte de ingreso fs. 138 aportada por la propia demandada con el conteste) propongo, en esta primera aproximación, a los efectos comparativos “supra” aludidos,  asignar en el esquema “Arostegui” a la reparación del daño material sufrido (arts. 75 LCT, 1074 a 1076, 1109 y 1113 del CC), como mínimo base la suma de $ 408.000, a la fecha de este pronunciamiento. Considero al establecer este monto que, si bien es éticamente imposible asignar un “precio o valor” a la vida humana, el fijar una suma exigua contradice todo criterio de justicia. En atención a ello es que entiendo que –como mínimo- la determinación de indemnización para un 100% de incapacidad de un ser humano, no puede ser inferior a $ 1.000.000, suma esta a la que he arribado luego de considerar los salarios vigentes en el país para concluir que el valor de la vida humana no puede ser inferior a los parámetros que abajo indico, so pena de resultar en una reparación exígua, injusta y vejatoria de los intereses que intentan proteger, en el caso: la vida humana
    Valorando que el salario promedio de la industria al mes de junio de 2013 (no hay datos publicados de períodos más recientes) en la actividad privada se ubica en los $ 5000 según se elaborara en base a estadísticas del INDEC  (fuente: https://www.primerafuente.com.ar/noticia/el-salario-promedio-en-el-sector-privado-se-ubico-en-los-5-000)  que coincide con el salario básico de camioneros primera categoría de julio mismo año (fuente  https://www.camioneros-ba.org.ar/planillas/escala_julio2013_1.jpg) , la suma de $ 1.000.000 representaría 15 años de remuneraciones básicas sin adicionales; mientras que en el sector bancario, con un salario básico sin adicionales de $ 8953 (fuente: https://www.finanzasblog.com.ar/salarios-bancarios/)  representaría ocho y medio años de remuneraciones; y en el caso de un trabador de la minería que se considera el salario más elevado de la argentina, ubicado en la suma de $ 17632 en el mismo tiempo (fuente: https://www.totalrewards.com.ar/web/index.php?option=com_content&view=article&id=99:guia-de-salarios-un-trabajador-min  ) representaría aproximadamente cuatro años y cuatro meses de remuneraciones.
    Otras formas de cálculo, darían como resultado, tomando el caso de salario promedio de la industria (SPM):
- SPM $5000 x 40,8 % de incapacidad x 29 años x 13 remuneraciones: $ 769.080,00
- Fórmula Méndez, de uso habitual en la Justicia: $ 661.404,54
    En el esquema que he venido desarrollando,  que atiende a razones de equidad, se fijaría como mínimo base, la reparación por daño material en la suma de $ 408.000, a la fecha de este pronunciamiento.     A dicha suma, correspondería adicionar la indemnización por daño moral, que resulta indemnizable cuando se demanda por la normativa civil (SCJBA. "Sarmiento O. C/ Textil...," 30/6/81, TSS. 1982-51) y que usualmente se estima en un 20%, en la suma de $ 81.600. La reparación integral pretendida por el reclamante, ascendería de tal modo a la suma de $ 489.600, a la fecha de este pronunciamiento.
Aplicando la llamada fórmula Méndez al caso del Sr. Cáseres, la liquidación sería de $ 521.084,92   (fuente: https://www.garciaalonso.com.ar/vuotto.php#resultados  ) , que con más el daño moral fijado usualmente en el 20% ($ 104217), ascendería a $ 625301,92. Valorando la fecha de la Resolución 905 (23.8.10) donde se admite la causalidad entre el siniestro y la gravedad de la lesión sufrida por el agente (ver fs. 404/5), con aplicación de la tasa pasiva consensuada por las partes de autos, la suma antedicha con más intereses al 1.3.14 sería de $ 777539,44.
A su vez, el cálculo efectuado en el esquema de la LRT, de $ 131829,28  con más intereses a tasa pasiva, ascendería a la fecha a la suma de $ 163924,39.
    La simple comparación de los resultados obtenidos, pone en evidencia que la liquidación por la ley de riesgos representa -aproximadamente- un 17% de la liquidación practicada por la ley civil en el caso de utilizar la fórmula Méndez y un 33% del cálculo indemnizatorio “básico” indicado de conformidad al precedente “Arostegui”. En cualquiera de las situaciones, la disminución resulta desmesurada e injustificada, no solo por la simple comparación de montos, si no además, por entender que la suma de $ 163924,39 no resulta reparatoria en modo alguno del 40,8 % de salud perdida en un ser humano.
    3. 2 .- Pasaré entonces a dar tratamiento a las diversas inconstitucionalidades esgrimidas, no sin dejar previamente en claro que, tal como lo ha explicitado nuestra Suprema Corte provincial en notable y reciente pronunciamiento (SCBA, causa L 88775, en autos “E. E. E. c/ Eternit SA s/ Accidente”, sent del 23-III-2010), en cumplimiento de mi obligación como agente del Estado, destinada a la función de impartir justicia, he de realizar, de oficio, la verificación de correspondencia de la ley en cuestión (24557), tanto respecto a la Constitución Nacional, como con los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por nuestro país, so pena de incurrir en ilícito penal internacional, tal como advierte el meduloso voto del Dr. Hitters en la causa aludida, con cita de antecedentes nacionales (caso "Ekmedjian" del 7-7-92 Fallos 315:1492) e internacionales. Sumamente valiosa en el tema resulta la información brindada por el Ministro en la primer nota a pié de página de su voto, cuando, comentando recientes pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso de la "Masacre del Pueblo Bello vs. Colombia, sent. del 31.1.06, serie C Nº 140; Caso de la "Masacre de Mapiripán vs. Colombia, sent. del 15.9.05, Serie C Nº 134, párr.111), refiere que "la responsabilidad internacional, en el marco de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, nace en el momento mismo de la violación de las obligaciones generales “erga omnes” de respetar y hacer respetar -garantizar- las normas de protección, y de asegurar la efectividad de los derechos que allí se consagran en cualquier circunstancia y respecto de toda persona" de conformidad a lo previsto en el art. 1.1 y 2 del Pacto de San José de Costa Rica.
    Ampliando aún más el concepto, finalizando el punto "e" del voto citado, señala el Dr. Hitters, que la necesaria adaptación del derecho interno al derecho internacional en materia de derechos humanos está dirigida "también a los jueces que a través de la interpretación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos debemos acompasar el modelo interno con el transnacional, de lo contrario se originan injusticias en los pleitos y se genera responsabilidad internacional del país por actos u omisiones de cualquiera de los tres poderes (caso de la "Masacre de Mapiripán", supra citado); agregando (ver a pié de página, referencia Nº 2), con cita a los casos "Myrna Mack Chang" (2003) de la CIDH y "Almonacid Arellano" (2006)  que, si bien los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de las normas legales, y, en consecuencia, obligados a aplicar las disposiciones domésticas, "si un gobierno ha ratificado una regla internacional como -por ejemplo- la Convención Americana sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por las leyes contrarias a su objeto y fin, y que, desde un inicio, carecen de efectos jurídicos. En este sentido, no solo se debe abordar el "control de constitucionalidad de las normas, sino que también se tiene que ejercer el denominado "control de convencionalidad".
    A fin de no dejar lugar a dudas, en cuanto al contenido de la frase (control de convencionalidad) por primera vez utilizada por el Tribunal Interamericano en pleno en 2006 (caso Almonacid Arellano) en relación a la labor jurisdiccional,  se destacan los conceptos vertidos en el caso Vargas Areco (vs. Paraguay, 2006, serie C 155) por el Juez de ese altísimo tribunal, Dr. Sergio García Ramirez, en su Voto Razonado, cuando advierte que deben confrontarse  las circunstancias internas, tales como actos administrativos, leyes, resoluciones judiciales, etc.;  con las normas de la Convención y resolver si existe congruencia -exámen de compatibilidad- entre aquellos y estas (Hitters Juan Carlos “Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Influencia de los Tratados en el Derecho Interno, Responsabilidad de los Jueces”, 2009, editado por la imprenta de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires).
    En el análisis, la  norma cuestionada,  deberá pasar favorablemente el test de concordancia con los  Tratados de Derechos Humanos suscriptos por el país, el ius cogens, y la jurisprudencia que emane de la Corte Interamaricana de Derechos Humanos (conf. Hitters. op.cit. Pág.96).
    Este control, al igual que el de constitucionalidad, dada la transcendencia que tiene la protección y garantía de los derechos humanos, es difuso (debe ser llevado a cabo por todos y cada uno de los magistrados judiciales) y ha de ejercerse “ex oficio” como suprema aplicación del principio “iura curia novit”, que supo expresar la Corte Interamericana en el caso “Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú” (2006, serie C, 158 par.128) remarcando la obligación de los jueces  de velar por el efecto útil de la Convención, para que no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin (conf. Hitters, op cit. Pág. 85 y 86).
     El criterio explicitado, me recuerda las hominizadoras enseñanzas que el Dr. Capón Filas vertiera en su “Derecho del Trabajo” (ed. Platense, La Plata, 1998, pág. 55), acerca de la forma de representar al orden jurídico. Supo explicar allí que tanto la Constitución Nacional como los Tratados de Derechos Humanos no pueden ser vistos como "un fin al que las normas deben tender", a modo del pico de la pirámide kelseniana, si no como la base sobre la cual ha de asentarse el ordenamiento jurídico, brindando la necesaria solidez y cohesión para el universo humano al que las normas se dirigen.
    Adhiero a esta visión, advirtiendo en ella una postura filosófica trascendental. En el esquema kelseniano, la cúspide de la pirámide aparece como un “algo” inasible al que se aspira llegar, (curiosamente similar a la representación de una estructura religiosa) de la que se desgranarían todas las demás normas del orden jurídico, debiendo “respeto” a aquella norma superior.
    Muy en contrario, la inversión operada conforme al pensamiento de Capón Filas, que pone a los Tratados de Derechos  Humanos y a la Constitución en la base del esquema, hace que toda construcción jurídica que no responda a ella se derrumbe, o -dicho de otro modo- que la norma dictada en contradicción con esa base del orden jurídico, resulte “inconstitucional” o “inconvencional” desde su nacimiento,  no pudiendo ser ratificada o consentida, pues afecta derechos humanos admitidos como mínimos inderogables. En este sentido, la Corte Internacional de Derechos Humanos (caso “La Cantuta vs. Perú, sentencia del 29-11-06, Serie C Nº 162) ha dado claras directrices, expresando el voto del Juez García Ramirez (parr.173) que las leyes contrarias al objeto y fin de la Convención sobre Derechos Humanos, “carecen de efectos jurídicos” (Hitters, op cit. Pág. 41), en lo que podría entenderse como una apuesta de máxima de la previsión contenida en el art. 27 de la Convención de Viena, que impuso ya en 1969 (año de celebración del Tratado)  que “ Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.
    En consonancia con lo que vengo diciendo, los derechos humanos, en el sentido que interpreto ha dado la corte internacional, son los nutrientes del sistema jurídico, cuya base está integrada por los tratados, el ius cogens y la jurisprudencia internacional que los recepta, reconoce y garantiza con sentido prospectivo (no regresivo) y que -agrego- resultan ser el fruto o reconocimiento de la lucha de la humanidad a lo largo de la historia.
    De tal modo, la labor judicial, conforme la  evolución que supo construirse tanto en el plano internacional como en el nacional, ejemplo acabado del cual resulta la sentencia de la Corte provincial que comentara,  debe garantizar  a los justiciables el respeto a ese cúmulo de derechos humanos reconocidos, constituyéndose en un “control de controles”. Se ha dicho, en cuanto a los derechos humanos contenidos en convenciones internacionales, que debe respetarse el “efecto útil” del tratado, como derivación de aquella máxima del derecho contenida en la expresión “pacta sunt servanda” del derecho romano, retomada por el art. 26 de la Convención de Viena en los siguientes términos: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. Que los pactos sean (celebrados) para ser cumplidos, es por cierto una norma de convivencia; más aún si esos pactos han sido celebrados/suscriptos/ratificados por Estados para reconocer mínimos inderogables sobre derechos humanos.
    Sobre esta plataforma de análisis, pasaré a dar tratamiento particular a cada una de las cuestiones de derecho que se advierten en el caso.
    a) En el caso aquí en estudio, resultó demostrado que la parte actora sufrió un desmedro en su capacidad laborativa, como consecuencia del accidente de trabajo sufrido; así como también la violación por parte de la empleadora autoasegurada a específicas obligaciones legales a su cargo.  O sea, se probó el perjuicio, la causalidad y también se identificó a quien generó (por acción u omisión) ese daño.
    La Corte Suprema de Justicia de la Nación, máximo órgano de control constitucional, se expidió en autos "AQUINO ISACIO C/ CARGO SERVICIOS INDUSTRIALES S.A. S/ ACC. LEY 9688" en fallo del 21.9.04, declarando la inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1 de la ley 24557, en tanto exime al empleador de responsabilidad civil mediante la prestación del art. 15 inc. 2 segundo párrafo de la ley de riesgo.
    La Corte, citando como precedentes "Fallos: 299:428, 430 considerando quinto y sus numerosas citas", señaló que las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagran una manifiesta inequidad. Del voto del Dr. Boggiano, se extrae además la hilación lógica correcta con el caso "Gorosito", la imposibilidad de declaración "en abstracto" de la inconstitucionalidad de una norma, la que ha de verse en relación al menoscabo constitucional en concreto, que en el caso Aquino, quedaba patentizado al estar determinado el daño en la salud del reclamante, en contraposición al sistema de la ley 24557.
    b ) De lo que he venido diciendo se extrae con claridad meridiana que la normativa en crisis no logra atravesar indemne ninguno de los controles propuestos (de convencionalidad y de constitucionalidad)  ya que transgrede el más elemental de los derechos humanos: el derecho a la vida (art. 4 Convención Americana sobre Derechos Humanos, también conocida como Pacto de San José de Costa Rica,  en adelante, CADH), que comprende el derecho a la integridad, el no ser dañado por otro (art. 5 CADH) y el derecho a una justa reparación del perjuicio sufrido. Esto, desde ya, sin dejar de lado otros derechos humanos garantizados por la misma convención, tal como la protección a la familia (art. 17 CADH) , el derecho de propiedad (art. 21 CADH) o la igualdad ante la ley (art. 24 CADH) que integran el torrente normativo interno por expresa imposición del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y que tienen jerarquía supra-constitucional -como lo reconoce el voto del Dr. Hitters al que he hecho reiteradas referencias- de conformidad a lo establecido en los arts. 1 y 2 de la CADH.
    Como es sabido, a todo derecho, corresponde un deber. Frente al  derecho humano a la vida, se ubica en cabeza de los otros actores sociales (seres humanos o de existencia ideal) el deber de respetarla, de no dañarla y también el deber de resarcir el daño o el perjuicio que a otro se cause, tanto más si consideramos que ese daño ha sido causado en el marco de una relación en la que la víctima del hecho dañoso estaba confiada al cuidado de quien se servía de ella, de quien resultara ser legal apropiador de su trabajo, del que extraía un beneficio económico que la ley le autorizaba a tomar para sí. En el marco del llamado contrato de trabajo, estas consideraciones tienen particular relieve ya que, por ser un contrato sinalagmático, las prestaciones deben estar equilibradas.
    Sin embargo, en materia de derecho del trabajo,  el siglo XXI nos encontró enredados en discusiones que habían quedado en el olvido, cuando ya Vialet Massé‚ sostenía el principio del "naeminem non laedere" respecto del trabajador y el deber de indemnizar todo daño en la salud que se le causare con sustento en el art. 19 de la CN.-
    Podría decirse que, reconocido que sea que una persona está hambrienta, lo que primero que corresponde no es teorizar acerca del daño que la desnutrición causa en el ser humano, sino darle de comer. Reconocido que sea que se ha causado daño en la persona del trabajador, lo que corresponde es repararlo. Esa debió ser la función a cumplir por la LRT, mas pasada ya en exceso una década desde su dictado, y pese a la catarata de sentencias de inconstitucionalidad que se han dictado en todo el país, la situación continúa sin evidenciar cambios en lo esencial, con el consecuente y continuo ingreso de reclamos judiciales.
    Es más, a partir del dictado del decreto 1694/2009,  tal y como sucediera en relación al art. 6 con el dictado del decreto modificatorio del año 2000, el propio Poder Ejecutivo, en sus considerandos, dá cuenta de los numerosos fallos de inconstitucionalidad dictados en relación al art. 39 de la LRT. Luego, a modo de reconocimiento señala que “se ha producido en los hechos, la desactivación de la prohibición contenida en el art. 39, inciso 1, de la ley 24557 y sus modificaciones, aconsejando aprobar líneas de seguro por responsabilidad civil en materia de accidentes de trabajo y enfermedades laborales”. Lo que sorprende es que esto, pareciera responder a los reclamos de los empleadores, quienes -impedidos de contratar seguros por responsabilidad civil-debían enfrentar las condenas, sea en soledad o solidariamente con la ART con la que habían contratado. Sin embargo, por muchos años nada se hizo en pos de la derogación de la norma en crisis, resistiendo vigente en su texto la prohibición de reclamar reparación integral por siniestros laborales, a excepción del art. 1072 del CC.
    Se ha argumentado sobre la inconstitucionalidad de la ley, respecto a la violación al principio de igualdad, o de cómo resulta ser que se niega a unos lo que a otros se les reconoce. Si en materia probatoria se excusa de demostración al hecho público y notorio, cabría preguntarse si no debería también excusarse de argumentar en extenso respecto de la razón obvia y notoria, tal como el derecho a la vida de negros y blancos, de hombres y de mujeres, de obreros y de patrones ? Y, ¿por qué debería serlo ? Porque responde a los principios básicos que sustentan la vida en sociedad y hacen , en suma, a la definición del hombre como ser social, que vive en comunidades a partir del respeto del otro, del reconocimiento del semejante como un "otro yo" , un ser igual a mí que está en igual situación que la mía. De lo contrario, en la loca carrera de discusiones seudo "intelectuales" en las que se nos ha pretendido colocar desde las postrimerías del siglo XX , quizá en pocos años más nos encontremos discutiendo si la esclavitud no habrá sido injustamente prohibida por la Constitución y si en realidad deberíamos "concertar" que mejor debiera ser reconocida, desde la óptica de la protección que brinda el amo a sus esclavos y la garantía de darle a los mismos vivienda, salud y educación.
    Se discute en este tipo de reclamos si el empleador autoasegurado/la aseguradora de riesgo (ART) están obligados a resarcir el daño que por el hecho o en ocasión del trabajo ha sufrido la salud del trabajador. En el presente caso, se analizará la implicancia de la Provincia de Buenos Aires, por ser  empleadora autoasegurada.
    Como se tiene dicho, los tratados internacionales sobre derechos humanos y la propia Constitución Nacional garantizan el derecho a la vida, desprendiéndose de este derecho, el deber para el resto de la comunidad de respetarlo, “no dañando”.
    Este derecho es universal, lo que implica que no pueden efectuarse categorizaciones que permitan distinguir entre sujetos protegidos y sujetos excluidos, estando esto explícitamente prohibido por el art. 24 de la CADH y los arts. 16 y 19 de la  CN.
    La Corte Nacional, al dar su considerando 9 en el fallo "Aquino", explicitando los alcances del principio "alterum non laedere"  señaló que ha de conferirse al mismo toda la amplitud que este amerita y evitar la fijación de limitaciones que, en definitiva, implican "alterar" los derechos reconocidos por la Constitución Nacional.
    Citando pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, establece la Corte que "reparar", implica otorgar una "justa indemnización"; cuya naturaleza y monto dependerán del daño ocasionado tanto en plano material como inmaterial, sin que puedan implicar el empobrecimiento de la víctima.
    El mandato convencional y constitucional de dictar leyes que protejan el derecho a la vida, no debe quedar desnaturalizado por la legislación a dictarse. Esto resulta de lo previsto en los arts. 1 y 2 de la CADH asi como del art. 28 de la CN que impone que "Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio". Más adelante, el art. 67 impone a los diputados y senadores el juramento de obrar en todo de conformidad a lo que prescribe esta Constitución, obligación que deberán cuidarse de cumplir al dictar las leyes que fueran de su competencia (art.75 inc. 12), debiendo proveer lo conducente a la prosperidad del país, adelanto y prosperidad de todas las provincias y al progreso de la ilustración, por leyes protectoras de estos fines.
    Conforme ha dejado sentado la Corte en "Aquino", ha de reconocerse que el Derecho Internacional sobre Derechos Humanos está "plenamente informado por el principio de progresividad según el cual todo Estado parte tiene una obligación positiva al quedar comprometido  a adoptar medidas para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos humanos; así como una obligación negativa, cual es la de abstenerse de atentar contra la realización dada al derecho social, dando lugar al principio de prohibición de retroceso social o prohibición de evolución reaccionaria.
    Ratificando anteriores precedentes propios e imbuida de la doctrina mayoritaria, ha clarificado la Corte Nacional en el caso "Aquino" que es dable declarar la inconstitucionalidad cuando la legislación que reglamenta el ejercicio de un derecho o de una garantía constitucionalmente reconocida se vea disminuida o relativizada a punto tal de tornarla inexistente.
    Tiene el Juzgador un compromiso ético, impuesto asimismo por expresa directiva convencional y constitucional, de respetar los derechos humanos contenidos en la Declaración Americana de los Derechos del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Toca a los jueces velar porque los derechos se cumplan, estamos obligados a hacer respetar, en el caso, la protección del derecho a la vida y su integridad.
    El dato de la realidad (desmedro en la salud del dependiente no reclamable de acuerdo a la ley civil conforme impide la Ley 24557) ha de verse confrontado con la obligación del juzgador de hacer respetar los derechos humanos y de ser último custodio del orden internacional sobre derechos humanos.
    Expresa el Preámbulo de la CADH que solo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos.
    Estos conceptos son -en prieta síntesis- palabras más, palabras menos, como los utilizados en la redacción del Preámbulo de la Constitución de la O.I.T., hace casi cien años, en 1919
    Allí se dijo:
    “Considerando que la paz universal y permanente sólo puede basarse en la justicia social; Considerando que existen condiciones de trabajo que entrañan tal grado de injusticia, miseria y privaciones para gran número de seres humanos, que el descontento causado constituye una amenaza para la paz y armonía universales; y considerando que es urgente mejorar dichas condiciones, por ejemplo, en lo concerniente a reglamentación de las horas de trabajo, fijación de la duración máxima de la jornada y de la semana de trabajo, contratación de la mano de obra ,lucha contra el desempleo, garantía de un salario vital adecuado protección del trabajador contra las enfermedades, sean o no profesionales, y contra los accidentes del trabajo, protección de los niños, de los adolescentes y de las mujeres, pensiones de vejez y de invalidez, protección de los intereses de los trabajadores ocupados en el extranjero, reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de igual valor y del principio de libertad sindical, organización de la enseñanza profesional y técnica y otras medidas análogas; Considerando que si cualquier nación no adoptare un régimen de trabajo realmente humano, esta omisión constituiría un obstáculo a los esfuerzos de otras naciones que deseen mejorar la suerte de los trabajadores en sus propios países: Las Altas Partes Contratantes, movidas por sentimientos de justicia y de humanidad y por el deseo de asegurar la paz permanente en el mundo, y a los efectos de alcanzar los objetivos expuestos en este preámbulo, convienen en la siguiente Constitución de la Organización Internacional del Trabajo”.

    A su vez, el Preámbulo de nuestra Constitución, al referir los fines de su declaración, expresamente enuncia al bienestar general, que comprende -como tal- a todos y cada uno de los integrantes de la Nación Argentina; sin que pueda entenderse que el bienestar de unos pueda lograrse en perjuicio de otros; o que el perjuicio de unos resulte en beneficio de otros. Menos aún si esto se pretendiera en perjuicio de un trabajador, que ha visto afectada su salud en directa relación del trabajo dependiente que ha prestado a favor de quien tenía la obligación legal de cuidar o velar por esa salud luego perdida.
    El bienestar general y la justicia social son conceptos a tal punto relacionados que no puede entenderse la existencia de uno sin el otro.
    La propia Corte nacional (CS caso “Barcaitz” Fallos: 289:430, 1974, sent. del 13-9-74) ha dicho que el objetivo preeminente de la Constitución Nacional, según expresa su preámbulo, “es lograr el bienestar general, lo cual significa decir la justicia en su más alta expresión, esto es, la justicia social ”  (el resaltado me pertenece).
    No puede imaginarse que el perjuicio del trabajador beneficie en modo alguno a la sociedad o colabore de alguna manera con el logro del bienestar general. Décadas de desprotección en nada han colaborado con el bienestar general, si no que -resultados a la vista- el retroceso de los niveles de protección solo ha coadyuvado al deterioro general de la población y al descenso social.
    El artículo 39 de la L.R.T., veda aquí al trabajador accidentado o a sus derechohabientes la posibilidad de accionar, en caso de infortunio del trabajo, por la vía del derecho civil, salvo que se configure el supuesto previsto en el artículo 1.072 del Código Civil, al cual remite el primero de los dispositivos citados.
    Por voluntad legislativa, se ha privado ante una patología con orígen laborativo (enfermedad o accidente) al trabajador o sus derechohabientes, de reclamar su indemnización por la vía del Código Civil, generando una discriminación positiva, en tanto, ante igual situación (el accidente o enfermedad) un ciudadano común puede acceder a la reparación civil contra el causante del daño, careciendo el dependiente, frente al mismo hecho de esa facultad.
    La norma en análisis violenta ostensiblemente la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, arts. 1, 2 y 7, en cuanto a que todos son iguales ante la ley, y tienen derecho a ser protegidos contra toda discriminación que infrinja la Declaración. Viola los arts. 14 bis, 16, 17, 19, 23, 43 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. Además se vulneran los arts. 1, 2, 3, y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, los arts. 1, 4, 5, 8, 21, 24 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), así como el convenio 111 de la OIT, ratificado por nuestro país, que considera discriminatoria, toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que tenga por objeto y por resultado, anular el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad de los derechos humanos y libertades fundamentales, de las personas, a lo cual cabe agregar los arts. 2 y 28 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por ley 23.313. ( Sala VI, exp. 12482/98 "Romero Raul A. C/ Establecimiento Sello de Oro 45 SA s/ Acc, sent. 54891 del 27-5-02; Ttrab. Nro. 5, San Isidro ( Buenos Aires) junio 24-1998 "Suarez, Rodolfo M. C. Molinos Cabodi Hnos. S.A. s. Enfermedad", TySS, 98-1.210).
    Toda legitimidad de un sistema diferenciado, en especial cuando es peyorativo, remite a la razonabilidad del tratamiento disímil y, al respecto, debe considerarse inadmisible el régimen de la ley 24.557, que lleva a que una persona dañada por la culpa de otra no pueda ser indemnizada en plenitud por el solo hecho de ser "trabajador" (del Dictamen del Sr. Fiscal General del Trabajo de Cap.Fed. Nro. 26.666 del 12.6.00 en autos "Perez, Liliana c. Proinversora S.A. s. Accidente").
    Ha determinado la Corte en "Aquino" que "es falsa y tiene que ser desechada la idea de que la prosperidad general, buscada al través de los medios del art. 67 inc. 16 de la Constitución Nacional (actual art. 75 inc. 18) constituye un fin cuya realización autoriza a afectar los derechos humanos. La verdad, ajustada a las normas y a la conciencia jurídica del país es otra. Podría expresársela diciendo que el desarrollo y el progreso no son incompatibles con la cabal observancia del art. 28 de la Constitución Nacional (fallos:247: 646, 659, considerando 22) que dispone que "los principios, garantías y derechos" reconocidos en esta "no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio"
    Bidart Campos, lúcidamente había señalado: "la arbitrariedad de la ley 24.557 incorpora además una discriminación violatoria de todos los principios y normas de los arts. 14 bis, 75 inciso 19 y 75 inciso 23, entre otros, sin omitir la igualdad del art. 16, porque precisamente sustrae al trabajador de la posibilidad de acudir a la aplicación de las normas generales sobre responsabilidad por daño e indemnización plena del que ha sufrido. Si a este resultado se lo pretende sustentar en una supuesta flexibilización laboral con grave desmedro del principio "favor debilis" y del principio " in dubio pro operario", hemos de alzar desde el derecho constitucional una voz de reproche" ("Un desmadre en la Seguridad Social a causa de una ley inconstitucional en materia de daños", Columna de Opinión, La Ley, 15.09.00). "
    La limitación que establece el art. 39 de la ley 24.557 no se circunscribe a un menoscabo económico, sino lisa y llanamente, a la cancelación del derecho de los damnificados a la reparación del daño así como a su integralidad aún en supuestos de responsabilidad extracontractual por comportamientos ilícitos de su empleador, resultando en consecuencia indisimulable la conculcación de la garantías constitucionales antes mencionadas (Sala VI exp. Romero c/ Establecimiento Sello de Oro sent. 54891 del 27.5.02)
    El principio protectorio, consagrado por el art. 14 bis de la CN, y que constituye una de las bases fundamentales sobre las que se asienta el derecho del trabajo ampara al trabajador como parte más débil de la relación sinalagmática frente a la parte más fuerte de esa relación. Nos hallamos entonces ante una doble protección constitucional del derecho al resarcimiento del daño causado: una genérica, la que se otorga a todo habitante de la Nación Argentina y otra específica - cual es la brindada al mundo del trabajo y al trabajador en particular (CSJN caso Aquino).
    Cabe concluir en la irrazonabilidad de la normativa en crisis (arts. 1.1, 2, 39 y 49 de la LRT), atento lo supra argumentado, citas doctrinarias y jurisprudenciales referidas, correspondiendo hacer lugar a la declaración de inconstitucionalidad esgrimida, declarando asimismo de oficio, la inconvencionalidad de las mismas normas en relación  a los Tratados de Derechos Humanos ratificados por nuestro país que forman parte del derecho interno, “supra” referidos (arts. 14 bis, 16, 17, 18, 19, 28 y pactos incorporados por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).

    4. Determinación del quantum indemnizatorio: Acorde lo reseñado,  incapacidad que afecta a la parte actora y la imposibilidad de reponer las cosas a su estado anterior, debe fijarse una indemnización en dinero (art. 1083 CC.).
    Si bien es éticamente imposible asignarle un valor económico a la vida humana, la reparación exigua, es en sí misma una no reparación, con consecuencias funestas: por un lado,   genera un beneficio en quien causó el daño, y por otro, ocasiona un mal adicional en la víctima, al imprimirle el sentimiento de burla a sus legítimos derechos y de impunidad de los responsables.
En tal entendimiento, habitualmente me inclino por no ceñirme a simples cálculos aritméticos. La capacidad de ganancia de la víctima es un indicador, mas no el único a sopesar al momento de determinar el valor vida de una persona; admitir lo contrario conduciría a avalar, en algunos supuestos, que el trabajo humilde y mal remunerado genere reparaciones absurdas del daño físico sufrido por el dependiente, lo cual ha de ser advertido por el Juzgador.
    En relación a todo esto, la Suprema Corte provincial ha dicho que "para fijar la indemnización por daño material los jueces de grado no se encuentran compelidos a adoptar fórmula alguna gozando de amplias facultades, además para mensurar el moral" (SCBA L 47869 S 7.4.92 "Cacchiarelli Miguel Angel c/ Azul TV Canal 2 y otro s/ indemnización por daños y perjuicios; en DJBA 143, 85 - AyS 1992-I,649). "El deber de señalar con particularidad y pormenor los elementos de juicio merituados para establecer el monto de los daños y perjuicios ocasionados por un infortunio del trabajo cuyo resarcimiento se reclama por vía del derecho común, solo se cumple indicando las razones por las que se adopta determinado índice de reajuste o, en su caso, las que conducen a apartarse de él, suministrando -en este supuesto- las bases o elementos de juicio que se han preferido, proporcionando los datos necesarios para reconstruir el cálculo realizado y los fundamentos que demuestran por qué el resultado es el que se estima más justo (SCBA L 35857 S 8.4.86 "Ghiglioto Cesar c/ Ducilo SA s/ enfermedad profesional, pub. en AyS 1986 I, 323; JUBA B 7186).
De conformidad a lo que he venido diciendo, en consonancia con la doctrina emanada del precedente “Arostegui”, valorando en este caso,  además de la remuneración percibida, el grado de incapacidad (40,8%), edad de la víctima (43 años),  su estado civil soltero, la cantidad de años restantes para acceder al máximo de una jubilación ordinaria, sin que se hubieran esgrimido o demostrado otros elementos a sopesar, considero  en este caso ajustado a derecho el resultado obtenido de aplicar la fórmula Méndez, por lo que propongo fijar la reparación del daño material sufrido (arts. 1074 a 1076, 1109 y 1113 del CC),  en la suma de $ 521084,92 (
    A la indemnización por daño material, corresponde adicionar la indemnización por daño moral, que resulta indemnizable cuando se demanda por la normativa civil (SCJBA. "Sarmiento O. C/ Textil...," 30/6/81, TSS. 1982-51), la que es por cierto independiente del daño sicológico o psíquico, que supone la alteración de una función - la psíquica - y se corresponde con la unidad psicofísica que integra la persona humana y que integra el  daño material (conf. CC2 SA 52409 S 25.2.03 "Basili Eduardo c/ Municipalidad de Gral San Mart¡n s/ daños y perjuicios", en JUBA B 2002423).
    Es doctrina pacífica de nuestro superior tribunal de justicia que, " en el caso del daño moral, el objeto de la indemnización no lo constituye una incapacidad laboral, aunque esté vinculada con las consecuencias psíquicas que provoca, sino la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor fundamental en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más caros afectos " (SCBA L41225 S 14.9.89 in re "Vazquez Angel c/ Cia Ind. Ganadera PENTA s/ daños y perjuicios"; SCBA L 68063 S 21.6.00 in re "Montovio Luis c/ Ormas SAICI s/ indemnización daños y perjuicios", en JUBA B 13516, entre muchos).
    Importa advertir que en la reparación del daño moral no domina la idea de "punir" al responsable, sino la de compensar de alguna manera el daño causado. La cuantificación -atento la naturaleza de este resarcimiento- depende preponderantemente del arbitrio judicial asentado en un criterio de prudencia y razonabilidad, no justificándose una necesaria relación de cantidades entre el resarcimiento del daño patrimonial y del daño moral (CC102 LP 207486 S 21.3.91, Juez Rezzónico (SD) "Bruno Emilio c/ Cirone Francisco s/ daños y perjuicios" en JUBA B 150212), por lo que en algunas circunstancias el daño moral puede igualar e incluso superar al otorgado por el daño material (CC203 LP B 70307 21.2.91 "Mardaras Daniel c/Medina Juan Carlos s/ daños y perjuicios, en JUBA B 350873, en JUBA 350873).
    Y, si bien - como se dijo - "la fijación del daño moral depende en principio del arbitrio judicial, para lo cual basta la certeza de que ha existido sin que sea necesaria otra precisión, siendo su valoración cuestión de hecho irrevisable por la Corte, salvo supuesto de que resulte absurdo o irrazonable" (SCBA Ac. 79853 S del 03.10.01 "Junco Julio c/ Materia Hnos SACIF s/ daños y perjuicios" en JUBA B 25217), para su cuantificación es necesario evaluar cuál ha sido la invasión en la esfera espiritual de la persona damnificada que ha operado el hecho agresor y sus consecuencias, y en qué medida se han visto menoscabadas la paz interior, la autoestima, los afectos y la capacidad de goce frente a la vida y a los bienes que nos ofrece. Aún cuando es cierto que se trata de un daño autónomo que no tiene por qué guardar simetría con la incapacidad psicofísica, es de destacar que para su valoración es necesario basarse en parámetros objetivos, como lo son la gravedad de la agresión, lo doloroso del tratamiento y el grado de tolerancia por parte del paciente y las secuelas medidas en su aptitud para alterar la vida interior de quien las sufre (doct. art. 1078 CC; conf. CC2 SM 49614 S- 17.7.01 "Navarro Silvero c/Oviedo Eduardo s/ daños y perjuicios, en JUBA B 2002083).
    El principio de "individualización" del daño requiere que la valoración compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva (la índole del hecho lesivo y sus repercusiones), como las personales o subjetivas propias de la víctima. También corresponde tener en cuenta que el deber del perjudicante es puramente reparatorio de bienes no mensurables materialmente (no se lo puede contar, pesar, etc. aún cuando pueda considerárselo "medible con la balanza de la mente y el metro del espíritu"), porque la compensación pecuniaria no determina la supresión del daño inmaterial, sino que procura al lesionado -según su edad, condiciones individuales y sociales, etc. una satisfacción o distracción en sus padecimientos (CC1 LP 226474 20.3.97 "Barbacone Cosme c/ Oliveros Jaime s/ da¤os y perjuicios" en JUBA B 100938).
Efectuada la valoración de las circunstancias particulares del "caso decidendum" (CC0203 LP B68996 RSD 69-90 S 24.4.90 in re " De Feo Gustavo c/ Alvarez Eduardo y otro s/ daños y perjuicios", en JUBA B 350398), merituando el tipo de afección padecida, que incide tanto en la vida laboral como la social y personal del accionante, que se trata de una persona jóven (43 años) que ya no podrá permanecer largos períodos de pié, no puede montar animales como le era habitual, no puede practicar el juego del fútbol según afirmara el testigo declarante en la causa, considero prudente fijar el daño moral en la suma de $ 200.000.
La sumatoria de ambos conceptos, hace a un total de $ 721.084,92 a valores fijados a la fecha de la Resolución 905, dictada por el Ministro de Justicia y Seguridad provincial (23.8.10), que en copia obra a fs, 404.
Sin perjuicio de ello, propongo además condenar a abonar la suma de $ 11500, para cubrir el costo del tratamiento psicólogico de dos años de duración, con frecuencia semanal y costo estimado de $ 120 por sesión (valores al 7.2.13 por dictamen de fs. 251/355) que resultara aconsejado por el perito sicólogo (art. 20 inc. a de la ley 24557), suma esta que merecerá la aplicación de intereses en la forma determinada en la presente sentencia desde el 7.2.13 (fecha del informe con estimación del costo de tratamientos)

    6.-  A mérito de todo lo dicho, propongo condenar a la demandada, presentada en autos, FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES  a pagar a la parte actora, en el plazo de diez días de quedar firme este decisorio la suma de pesos setecientos veinte y un mil ochenta y cuatro con noventa y dos centavos ($ 721.084,92) a valores fijados a la fecha de la Resolución (23.8.10); con más la suma de pesos once mil quinientos ($ 11.500) fijados al 7.2.13 en concepto de costo del tratamiento psicológico de dos años de duración (art. 20 inc. a de la ley 24557).

    7.- La condena comprenderá los intereses, a ser liquidados desde el 23.8.10  (sobre $ 721.084,92 de reparación integral del siniestro laboral) o desde el 7.2.13 (sobre $ 11.500 por costo de tratamiento psicológico) y hasta el efectivo pago total cancelatorio, los que serán liquidados a la tasa que pague (tasa pasiva) el Banco de la Provincia de Buenos Aires, atendiendo al pedido expreso de la parte actora formulado en el acto de la audiencia de vista de la causa, sin objeción de la demandada (Doctrina caso “Abraham”, Arts. 509 y 622 C.C.).
    8.- Costas: a la demandada (arts 19 y 20 ley 11.653).-
   
ASI LO VOTO.-
    Los Doctores CASCO y ZACARIAS por los mismos fundamentos votan en igual sentido.-

    Con lo que terminó el Acuerdo firmando los Señores Jueces por ante mi que doy fe.-

              ADRIANA T. HUGUENIN
               JUEZ DEL TRABAJO

     ANDREA  M. ZACARIAS                                         GUSTAVO CARLOS CASCO
 JUEZ DEL TRABAJO                                                  JUEZ DEL TRABAJO

                  MARIA FERNANDA SARTORI
                 ABOGADA  SECRETARIA

               


 

ISSN 1669- 4031
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