Tribunal del Trabajo n° 5, Quilmes, Tasa activa (I)

Tribunal del Trabajo n° 5, Quilmes, Tasa activaAutos"LEZCANO JORGE ALBERTO C/ PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y OTRO/A S/ ACCIDENTE DE TRABAJO – ACCION ESPECIAL” EXPTE Nº 8951    Breve comentarioExisten sentencias que cabe olvidar porque son disparatadas o directamente  antijurídicas y esta afirmación la conoce todo el mundo menos el “surfista” que montado a la ola de hoy se “olvidó” de lo que decidió ayer, cuando estaba subidoa la ola que “ya fue”.Al contrario, existen sentencias dictadas desde la realidad y desde el corazón, y no montadas sobre ola alguna, que vale la pena recordar. Y “Lezcano, Jorge Alberto” es una de ésas: “pone las cosas en su lugar” como nos enseñaban nuestras abuelas para que existiera orden en nuestras casas y no estuviera la Biblia junto al calefón.La pregunta subyacente es simple: ¿es posible que todavía hoy, en medio de una inflación desatada como un tsunami, existan tribunales que en sede laboral impongan al trabajador el castigo de la tasa pasiva? Y los tres jueces simplemente responden NO.  Y por eso deciden la tasa activa.Por eso, cabe difundir esta sentencia. Es sensata, sincera, justa. Como debe ser.Rodolfo Capón Filas     En la ciudad de Quilmes, a los 12 días del mes de Marzo del año dos mil catorce, se reúnen los Señores Jueces que integran el Tribunal de Trabajo Nº 5 de esta ciudad, doctores Gustavo Carlos Casco y Andrea Marcela Zacarías, con la presidencia de la Dra. Adriana T. Huguenin, a efectos de dictar Sentencia en la causa Nº 8951 caratulada: "LEZCANO JORGE ALBERTO C/ PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y OTRO/A S/ ACCIDENTE DE TRABAJO – ACCION ESPECIAL”. Los Señores Jueces resolvieron plantear y votar por separado en el orden establecido la siguiente cuestión:    UNICA CUESTION: ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?    A LA UNICA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA JUEZA DOCTORA HUGUENIN DIJO:ANTECEDENTES    1.- A fs. 31/64 se presenta el Dr. Ruben Facundo Beveraggi en representación de Jorge Alberto Lezcano, entablando demanda por daños y perjuicios contra  Provincia de Buenos Aires y Provincia ART SA en concepto de indemnización conforme a la ley civil, por incapacidad laborativa.Funda su pretensión en la Ley de Contrato de Trabajo y en las previsiones de la ley 24557 (arts. 12 y 14, ver fs. 22 punto “l”) -amen de las inconstitucionalidades que plantea respecto de la ley 24557 con pormenorizado análisis de su articulado. los arts. 1, 2, 6,  8, 11, 12, 14, 15, 18, 19, 21, 22, 39, 40, 46, 49, denunciando la violación de los arts. 14, 14 bis, 16, 17, 19, 28, 31, 33, 43, 75 inc. 19, 22 y 23 de la Constitución Nacional.Denuncia la responsabilidad civil de las demandadas con origenes diversos: titularidad de la cosa riesgosa, violación a las obligaciones a su cargo relativas a las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo, conducta omisiva que resultó en adecuada relación de causalidad  con la no interrupción del iter dañoso, que desembocara en el daño generado en la salud  (arts. 901, 902, 1074, 1081, 1109, 1113 del CC)    Refiere que el actor revista como personal policial de la Policía de la Provincia de Bs. As y que en cumplimiento de sus tareas habituales sufrió un accidente de trabajo al caer de la moto que conducía, generándose diversos padecimientos que lo incapacitan psicofísicamente.    Practica liquidación y ofrece pruebas. Reclama se indemnicen las secuelas en forma integral, de conformidad a la ley civil, con costas.    2. A fs. 82/92 vta toma intervención en autos el Dr. Javier Dente,  contestando el traslado conferido como apoderado del Sr. Fiscal de Estado de la Provincia de Buenos Aires, con patrocinio del Dr. Luis Carlos Alfredo Novello.    Solicita el rechazo de la acción impetrada, impugna liquidación, ofrece pruebas y funda en derecho el conteste. Contesta el planteo de inconstitucionalidad de la actora y -defendiendo el sistema de la ley de riesgo- solicita la eximición de responsabilidad a su respecto.    Funda en derecho y ofrece prueba.    3. A fs. 170/191 vta contesta en representación de Provincia ART SA, la Dra. Silvia Pose, con patrocinio de la Dra. Mónica Celia Perez.    Opone excepción de falta de acción, falta de legitimación pasiva y no seguro invocando la rescisión del contrato de seguro que vinculara a la ART con la Provincia de Buenos Aires, quien ha pasado a revestir la condición de autoasegurada desde el año 2008, retroactivamente al año 2007. Solicita el rechazo de la acción intentada, contesta subsidiariamente demanda y el planteo de inconstitucionalidad en ella contenido.    Desconoce la responsabilidad que se le atribuye, ofrece prueba, funda en derecho y pide el rechazo de la demanda. 4. A fs. 203/7 obra el escrito presentado por la parte actora respondiendo el traslado del art. 29 del ritual del fuero. El mismo escrito contiene el conteste a las excepciones opuestas, reiterando el pedido de oportuna condena.    LA DECISION1.- Las conclusiones a que se arribara en la sentencia sobre los hechos permiten establecer que el siniestro de autos se produjo el día 9 de junio de 2009, cuando la moto conducida por Jorge Alberto Lezcano resbaló en el pavimento mojado, cayendo con el trabajador, quien impactó contra la calzada.Más allá de la peligrosidad o riesgo que implica conducir cualquier moto, en las condiciones mencionadas por el testigo (neumáticos defectuosos/sin dibujo/lisos) y debiendo llegar al objetivo designado con urgencia, a una velocidad estimada entre 40 y 60 kms. por hora en zona urbana, no hay duda que “esa moto” era una cosa peligrosa o riesgosa de las tipificadas en el art. 1113 del CC. En mi opinión, además, la causa eficiente del accidente, ha de completarse con el tipo de camino por el que transitaba el actor y el mal estado de la calle.  La sumatoria de todos estos elementos, permiten advertir una visión más amplia que excede al rodado como cosa  riesgosa productora del daño, y que implica en el caso de autos, considerar a la actividad desarrollada por Lezcano en ese momento para la patronal como riesgosa en su conjunto (deber de concurrir al objetivo ordenado con urgencia, transitando a ritmo veloz por calles urbanas, en el caso de noche, con calzada mojada y resbaladiza). En este sentido, por el concepto ampliado del vocablo "cosa", se ha expresado la Suprema Corte provincial, a partir de la causa "Ferreyra Gustavo Raul c/ Benito Roggio e hijos SA y otra s/ Indemnización por daños y perjuicios" (causa L 80406, sent. del 29.9.04). En aquella oportunidad, siguiendo el primer voto del Dr. de Lazzari, con cita a A.A. Alterini y R. Lopez Cabana ("Temas de Responsabilidad Civil" Bs.As. 1995) incluyó a la actividad riesgosa en el marco del art. 1113 C.C., en los siguientes términos: "Trascendiendo el puro concepto físico del término "cosa", no cabe omitir la ponderación razonada de la incidencia que posea la tarea desempeñada por el trabajador, pudiendo la propia actividad laboral constituirse en factor de causación porque en el ámbito del Art. 1113 del Código Civil no cabe una interpretación estrecha de dicho concepto (ver también causa L 72690, sent. del 5.12.01 causa L.81184, sent. del 10.11.03, etc.)".  "A la hora de realizar la interpretación que funcionalmente nos corresponde, atendiendo a la textura abierta que presenta el lenguaje del derecho (al respecto, puede verse especialmente Genaro Carrió "Notas sobre el derecho y el lenguaje, Abeledo Perrot, 3º ed. aumentada, BsAs., 1986) he de sostener que el vocablo "cosa" se extiende para abarcar, en la actualidad, las tareas específicas del trabajador en la actividad laboral toda. Si a ello se agrega que cuando esas tareas pueden generar un resultado dañoso, deben ser incorporadas al concepto de riesgosas, de donde se deriva que deben quedar incluidas en las previsiones del art. 1113 del Código Civil"     La esencia del trabajo lo constituye el sometimiento de las cosas a nuestra voluntad e inteligencia para que las mismas respondan a lo que queremos hacer, por lo cual no es posible distinguir cosa riesgosa de la tarea riesgosa, ya que lo que torna riesgosa la actividad o tarea a realizar, es tanto la cosa en sí misma como la modalidad de la misma, la condición de su prestación y el ambiente de trabajo en general, ya que de todos estos elementos habrá de servirse el trabajador para realizar su labor. En este marco es mi opinión, que sumada a la condición de cosa riesgosa en sí misma de la moto,  la actividad o modalidad de prestación ha sido también característica determinante del riesgo de la cosa  que debía el trabajador conducir. 2.- El mismo Veredicto, tuvo por no demostrado que el trabajador padeciera disminución laborativa en referencia a la dolencia del codo izquierdo, mientras que sí  surgió suficientemente probado que a consecuencia del siniestro referido, el actor ostenta los siguientes padecimientos y minusvalías laborativas,  que en suma determinan un 56,5% de incapacidad por daño sicofísico en relación causal con el siniestro denunciado en autos, descartándose la pre-existencia de tales dolencias a la fecha del siniestro (art. 375 CPCC).a) patologías columnarias: cervicobraquialgias y lumbociatalgia, ambas con limitación funcional, con manifestaciones clínicas, radiológicas y electromiográficas que generan un 12% de incapacidad sobre la total obrera.b) desviación de nariz con insuficiencia respiratoria, con una incapacidad del 12% en relación causal al siniestro. c) Fractura de húmero con tendinitis del hombro, hipotrofia muscular y limitación funcional de ese miembro superior izquierdo, con incapacidad del 25% sobre la total obrera.d) daño síquico provocado por un trastorno por estrés postraumático de grado moderado, ponderable en un 7,5% sobre la total obrera.     El perito interviniente aconsejó además tratamiento médico psiquiátrico farmacológico y psicoterapéutico de un año de duración con costo estimado de $ 10.000 (valores al mes de junio de 2013)3.- En cuanto a la conducta asumida por la ART y la empleadora autoasegurada en el curso de la relación laboral, surgió también cabalmente demostrado que no se llevaron a cabo no solo las medidas adecuadas de prevención en materia de higiene y seguridad en el trabajo, si no que no se hicieron siquiera los controles mínimos de seguridad sobre vehículos lanzados a la vía pública (cuestión cuarta del Veredicto).    En suma, que quienes estuvieron a cargo de velar por la salud del dependiente  no se ocuparon de ello y -en contrario- se pasaron por alto los controles mínimos exigidos por la ley, en materia de seguridad vial, a cualquier otro ciudadano titular de un vehículo: tal el no circular con neumáticos con bandas de seguridad defectuosas (gomas lisas). Esto, independientemente de la calificación jurídica de conducta que corresponderá efectuar y de la que me ocuparé más adelante.         2.- A fin de comenzar con el encuadre jurídico del caso sometido a juzgamiento, me adelanto a señalar que si bien el accidente ocurrió en junio de 2009, la consolidación de la incapacidad ocurrió recién cuando la propia prestadora de la ART le comunicó que después de los tratamientos recibidos que comprendieron una intervención quirúrgica, correspondía darle el alta laboral con incapacidad. O sea, el 2.6.10 según  informe de fs, 666 in fine.    Establecido esto, no hay duda de que el derecho aplicable es la ley 24557 y que el caso de autos se encuentra comprendido dentro de las previsiones del decreto modificatorio del año 1694/2009.    2. 1.- Dicho esto, cabe anotar que la parte actora –conforme términos de  traba de litis- planteando la inconstitucionalidad de la Ley de Riegos del Trabajo (en adelante LRT), efectuó su reclamo incluyendo en el basamento a la ley civil y sosteniendo que el padecimiento denunciado era tipificable como un daño causado "con las cosas" denunciando tanto la existencia de “cosa riesgosa” como de “actividad riesgosa” en los términos del art. 1113 parte segunda, in fine del CC.    2.2. Los antecedentes fácticos argüidos, debidamente probados, avalan el encuadre pretendido, conforme ya me expidiera “supra”, toda vez que el daño sufrido por el dependiente reconoce origen en el accidente sufrido en el mes de junio de 2009, mientras que siquiera se alegó que el hecho dañoso se hubiera producido por el obrar culposo de la víctima o de un tercero, o que las cosas causantes del daño hubiesen sido usadas contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián.    2. 3.- Desde otro ángulo, habiéndose verificado graves incumplimientos, constitutivos de conducta omisiva -de la empleadora autoasegurada y de la ART- referidos a las obligaciones que el art. 75 de la LCT, la ley de riesgo y legislación sobre higiene y seguridad en el trabajo ponían a su cargo, corresponde también admitir el encuadre legal en los términos del art. 1109 del CC.     2. 4.- Sin perjuicio de ello, la gravedad de la antijurídica conducta desplegada, reveladora de un evidente desprecio por la vida ajena, conforme ya expresara “supra”, impone reflexionar acerca de la  comisión de un delito del derecho civil (art. 1074 a 1076 del CC).    Así, adelanto que -en mi opinión- se halla cumplido en autos el recaudo contenido en el art. 1076 del código de fondo, por entender que la conducta omisiva asumida por las nombradas han respondido a su libre determinación o -dicho de otro modo- que tal conducta “no pudo” no responder a un acto voluntario, ya que la obligación de hacer (en materia de seguridad e higiene del trabajo) que legalmente les estaba impuesta, formó inclusive parte de reiteradas campañas publicitarias, al igual que también se hizo en relación a las medidas de seguridad vial  tendientes a evitar accidentes de tránsito. Se verifica aquí que el propio Estado provincial no ha cumplido con niveles mínimos de seguridad que sí exige a cualquier ciudadano titular de un rodado para circular por la vía pública.    Sin olvidar el principio general que impone que las leyes se reputan conocidas por todos y que nadie puede excusarse de su propia torpeza en materia de derecho, tengo para mí, que -en el caso- la omisión de tales controles y medidas de seguridad legalmente obligatorias constituyó una decisión, fruto de una actividad intelectual, que sopesó -quizá- inversión monetaria en prevención, frente al riesgo posible.      En el camino seguido hasta la toma de decisión (de no proveer neumáticos adecuados), sin duda, el pensamiento debió pasar por la representación del posible resultado dañoso en la salud del conductor y también por las posibles consecuencias jurídicas de ese actuar por omisión del mismo modo en que quien pasa un semáforo en rojo no puede no representarse la posibilidad de colisionar, dañar y deber responder por ello. Se tiene dicho, en casos como ese, que hubo una voluntaria y conciente exposición al peligro, con una temeridad equivalente al dolo (vr.gr. SCBA, causa L 75108, sent. del 19-II-2003 entre otros).     Para ver esto aún más claro, doy otro ejemplo. Si se hubiera tratado de la ausencia del control de nivel de agua y aceite, por un lapso prolongado a punto de determinar que se fundiera el motor, estaríamos hablando de una conducta desaprensiva o poco cuidadosa y de la transgresión de una norma técnica, que es aquella que aconseja una rutina o protocolo a seguir para el cuidado del rodado.     En el caso de autos, la violación normativa no es técnica sino jurídica, ya que la obligación de no dañar a otro está impuesta constitucional y convencionalmente por los Tratados de Derechos Humanos suscriptos por nuestro país, incorporados al derecho interno por disposición del art. 75 inc. 22 de la carta magna, además de  específicas previsiones contenidas tanto en  las leyes civiles como laborales. La reiteración a lo largo del tiempo (todos los rodados tenían siempre las gomas lisas) de una conducta omisiva,  antijurídica y dañosa, me lleva a advertir el ánimo de desprecio de la vida ajena, tanto de los agentes policiales como de los demás seres humanos que se encuentras en la vía pública, configurativo de la previsión contenida en el art. 1074 del Código Civil.    3.- Es indudable entonces, aún desde distintos ángulos y por diversos basamentos jurídicos (arts. 75 LCT, 1074, 1075, 1076, 1109, 1113 y conc. del CC) que debería hacerse lugar a la demanda, respecto a la indemnización correspondiente a la minusvalía ostentada por la parte actora con origen en el accidente de trabajo sufrido. Mas, como lo señala la misma demanda, la ley 24557 actúa en relación al progreso del reclamo, como una barrera infranqueable para la reparación integral pretendida, apoyada aquí en lo sustancial en la veda a toda otra reparación no prevista por la ley 24557, según norma el art. 39.    En esta temática, la postura de la corte provincial es clara. A partir del precedente “Castro c. Dycasa” (causa L 81216, sent. del 22-X-2003),  para abordar la inconstitucionalidad del art. 39 de la ley, previamente debe corroborarse que exista una desproporción numérica entre los sistemas reparatorios de la ley de riesgo y la ley civil (ver también casos “Abaca”, L 80735, sent. del 7-III-2005 “Yaman”, L81826, sent. del 11-V-2005, entre otros) de modo tal de permitir establecer la existencia o inexistencia de perjuicio para la víctima y -en caso afirmativo- el posterior  juicio de  razonabilidad, ya que no es correcto que la justicia se pronuncie acerca de cuestiones abstractas, o sea aquellas en las que no exista un interés para las partes.De conformidad al esquema de la ley de riesgo, considerando el cálculo pericial efectuado, valorando la aplicación al caso del decreto modificatorio del año 2009, para el 56,5% de incapacidad por daño sicofísico, correspondería liquidar una indemnización de $ 193294,03 en el esquema de la LRT.    En cuanto a las pautas a considerar para determinar el “quantum” indemnizatorio en materia civil, habitualmente adhiero a la doctrina emanada del precedente “Arostegui”, que al fijar una indemnización reparatoria integral, con sustento en el Código Civil, indica que deben valorarse en cada caso, las circunstancias puntuales que correspondan, tales como grado de incapacidad, edad de la víctima y otras que surgieran de las probanzas rendidas, más allá del seguimiento estricto de puras fórmulas matemáticas que pudieran conducir a resultados disvaliosos siendo que – por otra parte- como lo ha reconocido nuestro superior tribunal, los jueces no estamos atados a tales cálculos matemáticos y debemos resolver en justicia dando razón de nuestra decisión.    En este caso, en el que se ha fijado la disminución de la capacidad laborativa de la parte actora en un 56,5% sobre la total obrera y considerando que al momento del otorgamiento de alta laboral con incapacidad contaba la víctima con 46 años de edad, teniendo una expectativa de vida promedio de 29 años hasta cumplir los 75 años que informa INDEC como expectativa de vida promedio para el grupo etario y que era de estado civil casado (ver constancias de Provincia ART, por ej, fs.125 aportada por la propia aseguradora) propongo, en esta primera aproximación, a los efectos comparativos “supra” aludidos,  asignaría en el esquema “Arostegui” a la reparación del daño material sufrido (arts. 75 LCT, 1074 a 1076, 1109 y 1113 del CC), como mínimo base la suma de $ 565.000, a la fecha de este pronunciamiento. Considero al establecer este monto que, si bien es éticamente imposible asignar un “precio o valor” a la vida humana, el fijar una suma exigua contradice todo criterio de justicia. En atención a ello es que entiendo que –como mínimo- la determinación de indemnización para un 100% de incapacidad, no puede ser inferior a $ 1.000.000, suma esta a la que he arribado luego de considerar los salarios vigentes en el país para concluir que el valor de la vida humana no puede ser inferior a los parámetros que abajo indico, so pena de resultar en una reparación exígua, injusta y vejatoria de los intereses que intentan proteger, en el caso: la vida humana    Valorando que el salario promedio de la industria al mes de junio de 2013 (no hay datos publicados de períodos más recientes) en la actividad privada se ubica en los $ 5000 según se elaborara en base a estadísticas del INDEC  (fuente: https://www.primerafuente.com.ar/noticia/el-salario-promedio-en-el-sector-privado-se-ubico-en-los-5-000)   que coincide con el salario básico de camioneros primera categoría de julio mismo año (fuente  https://www.camioneros-ba.org.ar/planillas/escala_julio2013_1.jpg)  , la suma de $ 1.000.000 representaría 15 años de remuneraciones básicas sin adicionales mientras que en el sector bancario, con un salario básico sin adcionales de $ 8953 (fuente: https://www.finanzasblog.com.ar/salarios-bancarios/)   representaría ocho y medio años de remuneraciones y en el caso de un trabador de la minería que se considera el salario más elevado de la argentina, ubicado en la suma de $ 17632 en el mismo tiempo (fuente: https://www.totalrewards.com.ar/web/index.php?option=com_content&ampview=article&ampid=99:guia-de-salarios-un-trabajador-min   ) representaría aproximadamente cuatro años y cuatro meses de remuneraciones.    Otras formas de cálculo, darían como resultado, tomando el caso de salario promedio de la industria (SPM): - SPM $5000 x 56,5% de incapacidad x 29 años x 13 remuneraciones: $ 1.065.025- Fórmula Méndez: $ 813.556,86    En el esquema que he venido desarrollando,  que atiende a razones de equidad, se fijaría como mínimo base, la reparación por daño material en la suma de $ 565.000, a la fecha de este pronunciamiento.     A dicha suma, correspondería adicionar la indemnización por daño moral, que resulta indemnizable cuando se demanda por la normativa civil (SCJBA. "Sarmiento O. C/ Textil...," 30/6/81, TSS. 1982-51) que estimo aquí en la suma de $ 113000. La reparación integral pretendida por el reclamante, ascendería de tal modo a la suma de $ 678.000, a la fecha de este pronunciamiento. Aplicando la llamada fórmula Méndez, de uso habitual en la justicia, la liquidación sería de $ 748200   (fuente: https://www.fojas0.com/apps/calculo_vuotto_mendez/calculo_vuotto_mendez.html)  , que con más el daño moral fijado usualmente en el 20% ($ 149640), ascendería a $ 897840. Valorando la fecha del alta otorgada con incapacidad (2 de junio de 2010), con aplicación de la tasa pasiva (art. 622 CC), la suma antedicha con más intereses a la fecha de este pronunciamiento sería de $ 1.126.908,95.A su vez, el cálculo efectuado en el esquema de la LRT, de $ 193294,03 con más intereses a tasa pasiva, ascendería a la fecha a la suma de $ 242609,75    La simple comparación de los resultados obtenidos, pone en evidencia que la liquidación por la ley de riesgos representa -aproximadamente- un 20% de la liquidación practicada por la ley civil en el caso de utilizar la fórmula Méndez y un 40% del cálculo indemnizatorio “básico” indicado de conformidad al precedente “Arostegui”. En cualquiera de las situaciones, la disminución resulta desmesurada e injustificada, no solo por la simple comparación de montos, si no además, por entender que la suma de $ 242609,75 no resulta reparatoria en modo alguno del 56,5 % de salud perdida en un ser humano.    3. 2 .- Pasaré entonces a dar tratamiento a las diversas inconstitucionalidades esgrimidas, no sin dejar previamente en claro que, tal como lo ha explicitado nuestra Suprema Corte provincial en notable y reciente pronunciamiento (SCBA, causa L 88775, en autos “E. E. E. c/ Eternit SA s/ Accidente”, sent del 23-III-2010), en cumplimiento de mi obligación como agente del Estado, destinada a la función de impartir justicia, he de realizar, de oficio, la verificación de correspondencia de la ley en cuestión (24557), tanto respecto a la Constitución Nacional, como con los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por nuestro país, so pena de incurrir en ilícito penal internacional, tal como advierte el meduloso voto del Dr. Hitters en la causa aludida, con cita de antecedentes nacionales (caso "Ekmedjian" del 7-7-92 Fallos 315:1492) e internacionales. Sumamente valiosa en el tema resulta la información brindada por el Ministro en la primer nota a pié de página de su voto, cuando, comentando recientes pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso de la "Masacre del Pueblo Bello vs. Colombia, sent. del 31.1.06, serie C Nº 140 Caso de la "Masacre de Mapiripán vs. Colombia, sent. del 15.9.05, Serie C Nº 134, párr.111), refiere que "la responsabilidad internacional, en el marco de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, nace en el momento mismo de la violación de las obligaciones generales “erga omnes” de respetar y hacer respetar -garantizar- las normas de protección, y de asegurar la efectividad de los derechos que allí se consagran en cualquier circunstancia y respecto de toda persona" de conformidad a lo previsto en el art. 1.1 y 2 del Pacto de San José de Costa Rica.    Ampliando aún más el concepto, finalizando el punto "e" del voto citado, señala el Dr. Hitters, que la necesaria adaptación del derecho interno al derecho internacional en materia de derechos humanos está dirigida "también a los jueces que a través de la interpretación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos debemos acompasar el modelo interno con el transnacional, de lo contrario se originan injusticias en los pleitos y se genera responsabilidad internacional del país por actos u omisiones de cualquiera de los tres poderes (caso de la "Masacre de Mapiripán", supra citado) agregando (ver a pié de página, referencia Nº 2), con cita a los casos "Myrna Mack Chang" (2003) de la CIDH y "Almonacid Arellano" (2006)  que, si bien los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de las normas legales, y, en consecuencia, obligados a aplicar las disposiciones domésticas, "si un gobierno ha ratificado una regla internacional como -por ejemplo- la Convención Americana sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por las leyes contrarias a su objeto y fin, y que, desde un inicio, carecen de efectos jurídicos. En este sentido, no solo se debe abordar el "control de constitucionalidad de las normas, sino que también se tiene que ejercer el denominado "control de convencionalidad".    A fin de no dejar lugar a dudas, en cuanto al contenido de la frase (control de convencionalidad) por primera vez utilizada por el Tribunal Interamericano en pleno en 2006 (caso Almonacid Arellano) en relación a la labor jurisdiccional,  se destacan los conceptos vertidos en el caso Vargas Areco (vs. Paraguay, 2006, serie C 155) por el Juez de ese altísimo tribunal, Dr. Sergio García Ramirez, en su Voto Razonado, cuando advierte que deben confrontarse  las circunstancias internas, tales como actos administrativos, leyes, resoluciones judiciales, etc.  con las normas de la Convención y resolver si existe congruencia -exámen de compatibilidad- entre aquellos y estas (Hitters Juan Carlos “Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Influencia de los Tratados en el Derecho Interno, Responsabilidad de los Jueces”, 2009, editado por la imprenta de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires).    En el análisis, la  norma cuestionada,  deberá pasar favorablemente el test de concordancia con los  Tratados de Derechos Humanos suscriptos por el país, el ius cogens, y la jurisprudencia que emane de la Corte Interamaricana de Derechos Humanos (conf. Hitters. op.cit. Pág.96).    Este control, al igual que el de constitucionalidad, dada la transcendencia que tiene la protección y garantía de los derechos humanos, es difuso (debe ser llevado a cabo por todos y cada uno de los magistrados judiciales) y ha de ejercerse “ex oficio” como suprema aplicación del principio “iura curia novit”, que supo expresar la Corte Interamericana en el caso “Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú” (2006, serie C, 158 par.128) remarcando la obligación de los jueces  de velar por el efecto útil de la Convención, para que no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin (conf. Hitters, op cit. Pág. 85 y 86).     El criterio explicitado, me recuerda las hominizadoras enseñanzas que el Dr. Capón Filas vertiera en su “Derecho del Trabajo” (ed. Platense, La Plata, 1998, pág. 55), acerca de la forma de representar al orden jurídico. Supo explicar allí que tanto la Constitución Nacional como los Tratados de Derechos Humanos no pueden ser vistos como "un fin al que las normas deben tender", a modo del pico de la pirámide kelseniana, si no como la base sobre la cual ha de asentarse el ordenamiento jurídico, brindando la necesaria solidez y cohesión para el universo humano al que las normas se dirigen.    Adhiero a esta visión, advirtiendo en ella una postura filosófica trascendental. En el esquema kelseniano, la cúspide de la pirámide aparece como un “algo” inasible al que se aspira llegar, (curiosamente similar a la representación de una estructura religiosa) de la que se desgranarían todas las demás normas del orden jurídico, debiendo “respeto” a aquella norma superior.    Muy en contrario, la inversión operada conforme al pensamiento de Capón Filas, que pone a los Tratados de Derechos  Humanos y a la Constitución en la base del esquema, hace que toda construcción jurídica que no responda a ella se derrumbe, o -dicho de otro modo- que la norma dictada en contradicción con esa base del orden jurídico, resulte “inconstitucional” o “inconvencional” desde su nacimiento,  no pudiendo ser ratificada o consentida, pues afecta derechos humanos admitidos como mínimos inderogables. En este sentido, la Corte Internacional de Derechos Humanos (caso “La Cantuta vs. Perú, sentencia del 29-11-06, Serie C Nº 162) ha dado claras directrices, expresando el voto del Juez García Ramirez (parr.173) que las leyes contrarias al objeto y fin de la Convención sobre Derechos Humanos, “carecen de efectos jurídicos” (Hitters, op cit. Pág. 41), en lo que podría entenderse como una apuesta de máxima de la previsión contenida en el art. 27 de la Convención de Viena, que impuso ya en 1969 (año de celebración del Tratado)  que “ Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.     En consonancia con lo que vengo diciendo, los derechos humanos, en el sentido que interpreto ha dado la corte internacional, son los nutrientes del sistema jurídico, cuya base está integrada por los tratados, el ius cogens y la jurisprudencia internacional que los recepta, reconoce y garantiza con sentido prospectivo (no regresivo) y que -agrego- resultan ser el fruto o reconocimiento de la lucha de la humanidad a lo largo de la historia.    De tal modo, la labor judicial, conforme la  evolución que supo construirse tanto en el plano internacional como en el nacional, ejemplo acabado del cual resulta la sentencia de la Corte provincial que comentara,  debe garantizar  a los justiciables el respeto a ese cúmulo de derechos humanos reconocidos, constituyéndose en un “control de controles”. Se ha dicho, en cuanto a los derechos humanos contenidos en convenciones internacionales, que debe respetarse el “efecto útil” del tratado, como derivación de aquella máxima del derecho contenida en la expresión “pacta sunt servanda” del derecho romano, retomada por el art. 26 de la Convención de Viena en los siguientes términos: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. Que los pactos sean (celebrados) para ser cumplidos, es por cierto una norma de convivencia más aún si esos pactos han sido celebrados/suscriptos/ratificados por Estados para reconocer mínimos inderogables sobre derechos humanos.    Sobre esta plataforma de análisis, pasaré a dar tratamiento particular a cada una de las cuestiones de derecho que se advierten en el caso.    a) En el caso aquí en estudio, resultó demostrado que la parte actora sufrió un desmedro en su capacidad laborativa, como consecuencia del accidente de trabajo sufrido así como también la violación por parte de la ART y de la empleadora autoasegurada a específicas obligaciones legales a su cargo.  O sea, se probó el perjuicio, la causalidad y también se identificó a quien/es generaron (por acción u omisión) ese daño.    La Corte Suprema de Justicia de la Nación, máximo órgano de control constitucional, se expidió en autos "AQUINO ISACIO C/ CARGO SERVICIOS INDUSTRIALES S.A. S/ ACC. LEY 9688" en fallo del 21.9.04, declarando la inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1 de la ley 24557, en tanto exime al empleador de responsabilidad civil mediante la prestación del art. 15 inc. 2 segundo párrafo de la ley de riesgo.    La Corte, citando como precedentes "Fallos: 299:428, 430 considerando quinto y sus numerosas citas", señaló que las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagran una manifiesta inequidad. Del voto del Dr. Boggiano, se extrae además la hilación lógica correcta con el caso "Gorosito", la imposibilidad de declaración "en abstracto" de la inconstitucionalidad de una norma, la que ha de verse en relación al menoscabo constitucional en concreto, que en el caso Aquino, quedaba patentizado al estar determinado el daño en la salud del reclamante, en contraposición al sistema de la ley 24557.    b ) De lo que he venido diciendo se extrae con claridad meridiana que la normativa en crisis no logra atravesar indemne ninguno de los controles propuestos (de convencionalidad y de constitucionalidad)  ya que transgrede el más elemental de los derechos humanos: el derecho a la vida (art. 4 Convención Americana sobre Derechos Humanos, también conocida como Pacto de San José de Costa Rica,  en adelante, CADH), que comprende el derecho a la integridad, el no ser dañado por otro (art. 5 CADH) y el derecho a una justa reparación del perjuicio sufrido. Esto, desde ya, sin dejar de lado otros derechos humanos garantizados por la misma convención, tal como la protección a la familia (art. 17 CADH) , el derecho de propiedad (art. 21 CADH) o la igualdad ante la ley (art. 24 CADH) que integran el torrente normativo interno por expresa imposición del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y que tienen jerarquía supra-constitucional -como lo reconoce el voto del Dr. Hitters al que he hecho reiteradas referencias- de conformidad a lo establecido en los arts. 1 y 2 de la CADH.     Como es sabido, a todo derecho, corresponde un deber. Frente al  derecho humano a la vida, se ubica en cabeza de los otros actores sociales (seres humanos o de existencia ideal) el deber de respetarla, de no dañarla y también el deber de resarcir el daño o el perjuicio que a otro se cause, tanto más si consideramos que ese daño ha sido causado en el marco de una relación en la que la víctima del hecho dañoso estaba confiada al cuidado de quien se servía de ella, de quien resultara ser legal apropiador de su trabajo, del que extraía un beneficio económico que la ley le autorizaba a tomar para sí. En el marco del llamado contrato de trabajo, estas consideraciones tienen particular relieve ya que, por ser un contrato sinalagmático, las prestaciones deben estar equilibradas.    Sin embargo, en materia de derecho del trabajo,  el siglo XXI nos encontró enredados en discusiones que habían quedado en el olvido, cuando ya Vialet Massé‚ sostenía el principio del "naeminem non laedere" respecto del trabajador y el deber de indemnizar todo daño en la salud que se le causare con sustento en el art. 19 de la CN.-     Podría decirse que, reconocido que sea que una persona está hambrienta, lo que primero que corresponde no es teorizar acerca del daño que la desnutrición causa en el ser humano, sino darle de comer. Reconocido que sea que se ha causado daño en la persona del trabajador, lo que corresponde es repararlo. Esa debió ser la función a cumplir por la LRT, mas pasada ya en exceso una década desde su dictado, y pese a la catarata de sentencias de inconstitucionalidad que se han dictado en todo el país, la situación continúa sin evidenciar cambios en lo esencial, con el consecuente y continuo ingreso de reclamos judiciales.     Es más, a partir del dictado del decreto 1694/2009,  tal y como sucediera en relación al art. 6 con el dictado del decreto modificatorio del año 2000, el propio Poder Ejecutivo, en sus considerandos, dá cuenta de los numerosos fallos de inconstitucionalidad dictados en relación al art. 39 de la LRT. Luego, a modo de reconocimiento señala que “se ha producido en los hechos, la desactivación de la prohibición contenida en el art. 39, inciso 1, de la ley 24557 y sus modificaciones, aconsejando aprobar líneas de seguro por responsabilidad civil en materia de accidentes de trabajo y enfermedades laborales”. Lo que sorprende es que esto, pareciera responder a los reclamos de los empleadores, quienes -impedidos de contratar seguros por responsabilidad civil-debían enfrentar las condenas, sea en soledad o solidariamente con la ART con la que habían contratado. Sin embargo, por muchos años nada se hizo en pos de la derogación de la norma en crisis, resistiendo vigente en su texto la prohibición de reclamar reparación integral por siniestros laborales, a excepción del art. 1072 del CC.    Se ha argumentado sobre la inconstitucionalidad de la ley, respecto a la violación al principio de igualdad, o de cómo resulta ser que se niega a unos lo que a otros se les reconoce. Si en materia probatoria se excusa de demostración al hecho público y notorio, cabría preguntarse si no debería también excusarse de argumentar en extenso respecto de la razón obvia y notoria, tal como el derecho a la vida de negros y blancos, de hombres y de mujeres, de obreros y de patrones ? Y, ¿por qué debería serlo ? Porque responde a los principios básicos que sustentan la vida en sociedad y hacen , en suma, a la definición del hombre como ser social, que vive en comunidades a partir del respeto del otro, del reconocimiento del semejante como un "otro yo" , un ser igual a mí que está en igual situación que la mía. De lo contrario, en la loca carrera de discusiones seudo "intelectuales" en las que se nos ha pretendido colocar desde las postrimerías del siglo XX , quizá en pocos años más nos encontremos discutiendo si la esclavitud no habrá sido injustamente prohibida por la Constitución y si en realidad deberíamos "concertar" que mejor debiera ser reconocida, desde la óptica de la protección que brinda el amo a sus esclavos y la garantía de darle a los mismos vivienda, salud y educación.     Se discute en este expediente si el empleador autoasegurado/la aseguradora de riesgo (ART) están obligadas a resarcir el daño que por el hecho o en ocasión del trabajo ha sufrido la salud del trabajador.     Como se tiene dicho, los tratados internacionales sobre derechos humanos y la propia Constitución Nacional garantizan el derecho a la vida, desprendiéndose de este derecho, el deber para el resto de la comunidad de respetarlo, “no dañando”.     Este derecho es universal, lo que implica que no pueden efectuarse categorizaciones que permitan distinguir entre sujetos protegidos y sujetos excluidos, estando esto explícitamente prohibido por el art. 24 de la CADH y los arts. 16 y 19 de la  CN.    La Corte Nacional, al dar su considerando 9 en el fallo "Aquino", explicitando los alcances del principio "alterum non laedere"  señaló que ha de conferirse al mismo toda la amplitud que este amerita y evitar la fijación de limitaciones que, en definitiva, implican "alterar" los derechos reconocidos por la Constitución Nacional.     Citando pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, establece la Corte que "reparar", implica otorgar una "justa indemnización" cuya naturaleza y monto dependerán del daño ocasionado tanto en plano material como inmaterial, sin que puedan implicar el empobrecimiento de la víctima.     El mandato convencional y constitucional de dictar leyes que protejan el derecho a la vida, no debe quedar desnaturalizado por la legislación a dictarse. Esto resulta de lo previsto en los arts. 1 y 2 de la CADH asi como del art. 28 de la CN que impone que "Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio". Más adelante, el art. 67 impone a los diputados y senadores el juramento de obrar en todo de conformidad a lo que prescribe esta Constitución, obligación que deberán cuidarse de cumplir al dictar las leyes que fueran de su competencia (art.75 inc. 12), debiendo proveer lo conducente a la prosperidad del país, adelanto y prosperidad de todas las provincias y al progreso de la ilustración, por leyes protectoras de estos fines.    Conforme ha dejado sentado la Corte en "Aquino", ha de reconocerse que el Derecho Internacional sobre Derechos Humanos está "plenamente informado por el principio de progresividad según el cual todo Estado parte tiene una obligación positiva al quedar comprometido  a adoptar medidas para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos humanos así como una obligación negativa, cual es la de abstenerse de atentar contra la realización dada al derecho social, dando lugar al principio de prohibición de retroceso social o prohibición de evolución reaccionaria.     Ratificando anteriores precedentes propios e imbuida de la doctrina mayoritaria, ha clarificado la Corte Nacional en el caso "Aquino" que es dable declarar la inconstitucionalidad cuando la legislación que reglamenta el ejercicio de un derecho o de una garantía constitucionalmente reconocida se vea disminuida o relativizada a punto tal de tornarla inexistente.    Tiene el Juzgador un compromiso ético, impuesto asimismo por expresa directiva convencional y constitucional, de respetar los derechos humanos contenidos en la Declaración Americana de los Derechos del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Toca a los jueces velar porque los derechos se cumplan, estamos obligados a hacer respetar, en el caso, la protección del derecho a la vida y su integridad.    El dato de la realidad (desmedro en la salud del dependiente no reclamable de acuerdo a la ley civil conforme impide la Ley 24557) ha de verse confrontado con la obligación del juzgador de hacer respetar los derechos humanos y de ser último custodio del orden internacional sobre derechos humanos.     Expresa el Preámbulo de la CADH que solo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos.    Estos conceptos son -en prieta síntesis- palabras más, palabras menos, como los utilizados en la redacción del Preámbulo de la Constitución de la O.I.T., hace casi cien años, en 1919    Allí se dijo:     “Considerando que la paz universal y permanente sólo puede basarse en la justicia social Considerando que existen condiciones de trabajo que entrañan tal grado de injusticia, miseria y privaciones para gran número de seres humanos, que el descontento causado constituye una amenaza para la paz y armonía universales y considerando que es urgente mejorar dichas condiciones, por ejemplo, en lo concerniente a reglamentación de las horas de trabajo, fijación de la duración máxima de la jornada y de la semana de trabajo, contratación de la mano de obra ,lucha contra el desempleo, garantía de un salario vital adecuado protección del trabajador contra las enfermedades, sean o no profesionales, y contra los accidentes del trabajo, protección de los niños, de los adolescentes y de las mujeres, pensiones de vejez y de invalidez, protección de los intereses de los trabajadores ocupados en el extranjero, reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de igual valor y del principio de libertad sindical, organización de la enseñanza profesional y técnica y otras medidas análogas Considerando que si cualquier nación no adoptare un régimen de trabajo realmente humano, esta omisión constituiría un obstáculo a los esfuerzos de otras naciones que deseen mejorar la suerte de los trabajadores en sus propios países: Las Altas Partes Contratantes, movidas por sentimientos de justicia y de humanidad y por el deseo de asegurar la paz permanente en el mundo, y a los efectos de alcanzar los objetivos expuestos en este preámbulo, convienen en la siguiente Constitución de la Organización Internacional del Trabajo”.     A su vez, el Preámbulo de nuestra Constitución, al referir los fines de su declaración, expresamente enuncia al bienestar general, que comprende -como tal- a todos y cada uno de los integrantes de la Nación Argentina sin que pueda entenderse que el bienestar de unos pueda lograrse en perjuicio de otros o que el perjuicio de unos resulte en beneficio de otros. Menos aún si esto se pretendiera en perjuicio de un trabajador, que ha visto afectada su salud en directa relación del trabajo dependiente que ha prestado a favor de quien tenía la obligación legal de cuidar o velar por esa salud luego perdida.     El bienestar general y la justicia social son conceptos a tal punto relacionados que no puede entenderse la existencia de uno sin el otro.     La propia Corte nacional (CS caso “Barcaitz” Fallos: 289:430, 1974, sent. del 13-9-74) ha dicho que el objetivo preeminente de la Constitución Nacional, según expresa su preámbulo, “es lograr el bienestar general, lo cual significa decir la justicia en su más alta expresión, esto es, la justicia social ”  (el resaltado me pertenece).    No puede imaginarse que el perjuicio del trabajador beneficie en modo alguno a la sociedad o colabore de alguna manera con el logro del bienestar general. Décadas de desprotección en nada han colaborado con el bienestar general, si no que -resultados a la vista- el retroceso de los niveles de protección solo ha coadyuvado al deterioro general de la población y al descenso social.    El artículo 39 de la L.R.T., veda aquí al trabajador accidentado o a sus derechohabientes la posibilidad de accionar, en caso de infortunio del trabajo, por la vía del derecho civil, salvo que se configure el supuesto previsto en el artículo 1.072 del Código Civil, al cual remite el primero de los dispositivos citados.     Por voluntad legislativa, se ha privado ante una patología con orígen laborativo (enfermedad o accidente) al trabajador o sus derechohabientes, de reclamar su indemnización por la vía del Código Civil, generando una discriminación positiva, en tanto, ante igual situación (el accidente o enfermedad) un ciudadano común puede acceder a la reparación civil contra el causante del daño, careciendo el dependiente, frente al mismo hecho de esa facultad.     La norma en análisis violenta ostensiblemente la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, arts. 1, 2 y 7, en cuanto a que todos son iguales ante la ley, y tienen derecho a ser protegidos contra toda discriminación que infrinja la Declaración. Viola los arts. 14 bis, 16, 17, 19, 23, 43 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. Además se vulneran los arts. 1, 2, 3, y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, los arts. 1, 4, 5, 8, 21, 24 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), así como el convenio 111 de la OIT, ratificado por nuestro país, que considera discriminatoria, toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que tenga por objeto y por resultado, anular el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad de los derechos humanos y libertades fundamentales, de las personas, a lo cual cabe agregar los arts. 2 y 28 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por ley 23.313. ( Sala VI, exp. 12482/98 "Romero Raul A. C/ Establecimiento Sello de Oro 45 SA s/ Acc, sent. 54891 del 27-5-02 Ttrab. Nro. 5, San Isidro ( Buenos Aires) junio 24-1998 "Suarez, Rodolfo M. C. Molinos Cabodi Hnos. S.A. s. Enfermedad", TySS, 98-1.210). 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