Encabezado eft
CNAT Sala III Daño a a salud y depreciación monetaria (II)
Así lo entendieron por ejemplo, la Cámara de Trabajo de Córdoba, Sala X, el 21/12/12, in re “Martín, Pablo Darío c/ Mapfre ART S.A. s/accidente”, en la hipótesis del RIPTE (art.17, inc.6 de la nueva ley) y de la  indemnización adicional de pago único (art.3 in fine, ib), la que a su vez remite al decisorio de su par mendocina, sala VII, in re “Godoy, Diego Maximiliano c/Mapfre Argentina, del 12/11/12”. Otro tanto, hizo la Sala VII, de la Cámara cordobesa in re “Ludueña, Prudencia Beatriz, c/ Asociarte ART S.A., el 15/3/13”, y la misma sala el 15/4/13, in re “Granero, Francisco José c/ Consolidar ART S.A.”,   así como la Sala III, de igual jurisdicción, in re “Torres, Manuel Rodolfo c/ La Segunda ART S.A.”, del 4/3/13”.

                                 En estos precedentes, se manejó el argumento capital de que, resolver de otro modo, implicaría violar lo normado por el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, así como el 2.1 del PIDESC (a lo que personalmente agregaría toda la normativa nacional e internacional sobre discriminación), en la inteligencia de que se generaría una discriminación entre los propios trabajadores, quedando en mejor situación quienes se accidenten luego de la entrada en vigencia de la ley que los anteriores.

            En el mismo sentido, se expidió la Justicia Nacional, a través del Juzgado Nacional del Trabajo Nº 58, Sentencia 5.393 del 24/2/13, in re “Camargo, Roberto Adrián c/Mapfre Argentina ART SA y otro s/accidente, acción civil”, y S. D. Nº 93.565 del 31.05.13, in re “Pisera, Juan Manuel c/ Euterma SA y otro s/ despido del registro de esta  Sala III.

                     Súmase como argumento justificativo de la aplicabilidad inmediata por el carácter adjetivo, que se trata de mejoras en la situación del trabajador, por imperio del artículo 9 de la LCT y del principio de progresividad.

                Al respecto, Ricardo J. Cornaglia afirma, que la clave de la cuestión consiste en la conjunción de dos principios que tienen raigambre constitucional: el de indemnidad (art. 19 de la Constitución Nacional)  y el de razonabilidad (artículo 28 de la CN), al punto que reconocido el primero como un derecho fundamental, no puede la ley so pretexto de hacerlo operativo, terminar negándolo o provocar un resarcimiento reducido, mezquino o irrazonable (PDLSS, T.2008-19-pág. 1643).

                En efecto, la ley 26773 en su artículo 17, inciso 6, establece que las prestaciones en dinero por incapacidad permanente, previstas por la ley 24557 y sus modificatorias, y su actualización mediante el decreto 1694/09, se ajustarán a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley conforme al índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por la Secretaría de Seguridad Social, desde el 1º de enero de 2010.

                En consecuencia, considero que resulta aplicable lo dispuesto por la ley 26773, a fin de mantener inalterable el crédito de la parte actora.

                Recientemente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha dicho que “el derecho de acceso a la justicia, a propósito del artículo 25 de la Convención Americana, es la posibilidad real de acceder a un recurso judicial  para que 'la autoridad competente y capaz de emitir una decisión vinculante determine si ha habido o no una violación a algún derecho que la persona que reclama estima tener y que, en caso de ser encontrada una violación, el recurso sea útil para restituir al interesado en el goce de su derecho y repararlo" (Castañeda Gutman vs. México, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 6-8-2008, Serie e N° 184, párr 100). Y, en el decir de esta Corte Suprema, es la posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional y obtener de ellos sentencia útil relativa a los derechos de los litigantes" <Carranza Latrubesse, Gustavo el Estado Nacional- M- Ministerio de Relaciones Exteriores – Provincia  del Chubut”, del 6/8/13>.

            Consecuentemente, y de acuerdo a lo dispuesto, a la  suma de $ 898 deberá aplicarse el índice de ajuste del RIPTE fijado por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. Así surge según las pautas establecidas por el art. 17, inc. 6) de la Ley 26.773: a) Ultimo índice RIPTE fijado y publicado por el M.T.S.S. a abril de 2013 = 872,62 b) Indice RIPTE al día 1-1-10 = 344,73)  Índice de ajuste: 872,62 % 344,62. Por lo tanto, el capital nominal ajustado por índice RIPTE = $ 340.000  x 2,53= es de $ 860.200.

                                   En virtud de lo expuesto, cabe remitir copia de la sentencia al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, a fin de que realice las correspondientes inspecciones en ejercicio del poder de policía que reviste, y asimismo, lo considere al momento de elaborar la Memoria Anual del cumplimiento de la Declaración Sociolaboral del Mercosur, lo que oportunamente se pondrá en conocimiento por intermedio de la Secretaría de Primera Instancia.
                                                              
Entonces, la demanda prospera por la suma total de $ 860.200, que deberá ser depositada en autos dentro del quinto día de haber quedado firme la liquidación del artículo 132 de la LO, con más un interés desde el 1º de mayo de 2013, fecha de la última actualización del RIPTE  y hasta el efectivo pago, equivalente al informado por la CNAT que resulte del promedio mensual de la tasa activa, aplicada por el Banco de la Nación Argentina para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales.

               Asimismo, se devengará además actualización (dada la diferente naturaleza de ambos institutos), utilizando como referencia los valores de la Canasta Básica total elaborada por el INDEC entre ambos puntos de tiempo (cfr.CNAT, Sala VI, in re "Alcaraz, Aparicio Miguel c/ IMPO MUNRO S.A. s/ despido", SD 55.238 del 6/9/202, voto del Dr. Capón Filas). Para así resolver declaro oficiosamente la inconstitucionalidad del artículo cuatro de la ley 25.561.

             Precisamente, por imperio de la misma realidad que he tenido en cuenta para resolver el fondo de la cuestión, es que decreto la inconstitucionalidad de marras e impongo el índice de actualización indicado: la realidad económica del país muestra a las claras, día a día, cómo existe una genuina depreciación monetaria.

       Al respecto, tiene dicho nuestro Más Alto Tribunal que “la posibilidad de que los jueces puedan declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley no implica una violación del derecho de defensa, pues, si así fuese, debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por las partes, so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso” (disidencia Dr. Boggiano) “Del artículo 31 de la Carta Magna deriva la facultad de los jueces de cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía, nacionales o provinciales, de examinar las leyes en los casos concretos que se presenten a su decisión, comparándolas con el texto y la significación de la Constitución para averiguar si guardan conformidad a ella, absteniéndose de aplicarlas si las encuentran en oposición; facultad que, por estar involucrada en el deber de aplicar el derecho vigente, no puede supeditarse al requerimiento de las partes (disidencia Dr. Fayt). 48.808, CS, 28 /4/98 “Ricci, Oscar Francisco Augusto c/ Autolatina Argentina S.A. y otros s/accidente”, en el mismo sentido se ha pronunciado la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires (SD70.056, del 21/3/02).

       Con relación a la inconstitucionalidad de oficio, tiene dicho nuestro Más Alto Tribunal que “la posibilidad de que los jueces puedan declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley no implica una violación del derecho de defensa, pues, si así fuese, debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por las partes, so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso” (disidencia Dr. Boggiano) “Del artículo 31 de la Carta Magna deriva la facultad de los jueces de cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía, nacionales o provinciales, de examinar las leyes en los casos concretos que se presenten a su decisión, comparándolas con el texto y la significación de la Constitución para averiguar si guardan conformidad a ella, absteniéndose de aplicarlas si las encuentran en oposición; facultad que, por estar involucrada en el deber de aplicar el derecho vigente, no puede supeditarse al requerimiento de las partes (disidencia Dr. Fayt). 48.808, CS, 28/4/98 “Ricci, Oscar Francisco Augusto c/ Autolatina Argentina S.A. y otros s/accidente”, en el mismo sentido se ha pronunciado la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires (SD Nº 70.056, del 21/3/02).

                                                Asimismo, el Alto Tribunal sostuvo que “desde esta perspectiva, el contralor normativo a cargo del juez presupone un proceso judicial ajustado a las reglas adjetivas aplicables entre las cuales revisten especial relevancia las que determinan la competencia de los órganos jurisdiccionales y, sobre todo, las que fijan los requisitos de admisibilidad y fundamentación de las presentaciones o alegaciones de las partes. Es conveniente recordar, al respecto, que la descalificación constitucional de un precepto normativo se encuentra supeditada a que en el pleito quede palmariamente demostrado que irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto en la medida en que su aplicación entraña un desconocimiento o una restricción manifiestos de alguna garantía, derecho, titulo o prerrogativa fundados en la Constitución; es justamente la actividad probatoria de los contendientes así como sus planteos argumentales los que debe poner de manifiesto tal situación.”

                                                    “En este sentido se impone subrayar que cuanto mayor sea la claridad y el sustento factico y jurídico que exhiban las argumentaciones de las partes, mayores serán las posibilidades de que los jueces puedan decidir si el gravamen puede únicamente remediarse mediante la declaraci6n de inconstitucionalidad de la norma que lo genera.”

                                                 “Como puede apreciarse, el reconocimiento expreso de la potestad del control de constitucionalidad de oficio no significa invalidar el conjunto de reglas elaboradas por el Tribunal a lo largo de su actuación institucional relativas a las demás condiciones, requisitos y alcances de dicho control” (R. 401. XLIII. Autos “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra e Ejército Argentino s/ daños y perjuicios”, del 27.11.12).                                                                         

En consecuencia, sugiero devengar actualización monetaria sobre los créditos que proceden.
 
Ante el nuevo resultado del litigio que propicio y lo normado por el art. 279 del CPCCN, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior y proceder a su determinación en forma originaria, razón por la cual deviene abstracto el tratamiento de los agravios sobre estos  puntos.

Propongo que las costas de ambas instancias, sean impuestas, solidariamente, a la parte demandada (art. 68 del CPCCN).

En atención al resultado del pleito, a la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes a las normas arancelarias vigentes, propongo regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, los codemandadas Arata en su conjunto , y Provincia ART SA, como así también los de la Defensora Pública de Menores e Incapaces, en el 18%, 14%, 8 %, y 5  %, respectivamente, del monto de condena con más sus intereses (art. 38 de la ley 18345, arts. 6, 7, 8, 9, 19, 37, 39 y conc. de la ley 21.839 y 24.432). Aclaro que los honorarios regulados a la Defensora Pública de Menores e Incapaces deben ser destinados a la Biblioteca del Fuero.

Asimismo, propongo regular los honorarios de los letrados de las partes actora y cada una de las demandadas y la aseguradora, por su actuación ante esta segunda instancia, en 35%, 25% y 20%, respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la instancia anterior (art. 68 del CPCCN y art. 14 de la ley 21839).

En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Compañía General de Combustibles SA s/ recurso de apelación” (C. 181 XXIV del 16 de junio de 1993), al sostener “que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio – adicionárselo a los honorarios regulados – implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto”.

Ante lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios  de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.

                                   En definitiva y por lo que antecede, voto por: I.- Revocar la sentencia de grado, y en consecuencia hacer lugar al reclamo y condenar solidariamente a los codemandadas DOMINGO ARATA Y GUSTAVO ALBERTO ARATA  y a PROVINCIA ART SA, a pagar a CLARA BEATRIZ URRUCHUA POR SI Y EN REP DE SUS HIJOS MENORES IGNACIO R. Y FRANCISCO V OSTERRIETH, dentro del plazo de cinco días de quedar firme la liquidación a practicarse en la etapa del art. 132 de la LO, la suma de $ 860.200 (pesos ochocientos sesenta mil doscientos), con más los intereses y actualización desde la fecha indicada en los considerandos, suma que  corresponderá en un 50 % para Urruchua y el 50  % restante para los hijos, con más los intereses y la actualización monetaria, conforme a los considerandos respectivos; II.- Imponer las costas de ambas instancias a las demandadas; III.- Regular los honorarios de la representación letrada del actor, codemandados ARATA y Provincia ART SA, como así también a la Defensora de Menores e Incapaces,   en el 18%, 14%, 8 %, y 5 %, respectivamente, del monto de condena con más sus intereses, y para los letrados de las partes actora y cada una de las demandadas, por su actuación ante esta segunda instancia, en treinta por ciento (35%), veinticinco por ciento (25%) y veinticinco por ciento (20%), respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la instancia anterior. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional. V.- Remitir copia de la sentencia al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, a fin de que realice las correspondientes inspecciones en ejercicio del poder de policía que reviste, y asimismo, lo considere al momento de elaborar la Memoria Anual del cumplimiento de la Declaración Sociolaboral del Mercosur, lo que oportunamente se pondrá en conocimiento por intermedio de la Secretaría de Primera Instancia.
 

El Doctor Rodriguez Brunengo dijo:

                    Por compartir sus fundamentos, adhiero en lo principal, al voto que antecede, y aclaro que tuve el honor de contarme entre los primeros críticos adversos a la Ley nro.:24.557, denominada “DE RIESGOS DEL TRABAJO”, desde la cátedra, en el ejercicio de la profesión de abogado impugnándola de inconstitucionalidad, así como el resto del abanico de leyes de orientación neoliberal inspiradas por la Trilateral Commision a través del Consenso de Washington, en la señera compañía de prestigiosos juslaboralistas de la Asociación de Abogados Laboralistas  como Ricardo Jesús Cornaglia y Moisés Meik, por mencionar algunos de los más eminentes, desde que dicha ley era un proyecto, mucho antes de su sanción, que data del 13 de septiembre de 1995.

                                   Sumé mi voto en ese sentido prácticamente en todos los Congresos y Jornadas de ambas instituciones donde se trató la materia de Infortunios Laborales y aporté argumentos.

                                  Señalaré -a título de ejemplo- las Jornadas de Análisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo”, convocadas por la Asociación de Abogados Laboralistas, llevadas a cabo en el Centro Cultural General San Martín, Buenos Aires, los días 29 y 30 de marzo de 1996, con una concurrencia superior a los 600 abogados acreditados, donde se ratificó la posición de denuncia por inconstitucionalidad del régimen creado por la L.R.T. También se sostuvo el rechazo del mismo y la suspensión de la entrada en vigencia del sistema.

                                   Se destacó en la oportunidad la ponencia oficial del Doctor Isidoro H. Goldenberg de la que mencionaremos las conclusiones:
a)    Como lo declara la Comisión nro.: 9 (“El derecho Frente a la Discriminación” de las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (26, 27, 28 de octubre de 1995): “Es discriminatorio el art. 39 de la Ley 24.557 (L.R.T.) en cuanto priva a las víctimas de infortunios laborales de acceder a la tutela civil para la reparación de que gozan todos los habitantes, conforme al derecho común” (Conclusión nro.: 23).
b) La Ley sobre Riesgos del Trabajo contradice abiertamente el enunciado de “promover el bienestar general” contenido en el Preámbulo de la Constitución Nacional y vulnera sus artículos 14 Bis, 17, 18, 43, 75 inc. 22 y 23 y 121.
c) Resultan especialmente lesivas las disposiciones de los artículos 4º, inc. 3º; 6º, inc. 2º “in fine”, y 39, normativa que quebranta el valor solidaridad social e importa un agravio a la dignidad del trabajador.
d) Se vacía en general de contenido al artículo 75 de la L.C.T., progresivamente mutilado a partir de la ley 24.557, artículo 49, eliminándose de este modo la operatividad de la acción autónoma de reparación basada en dicho precepto.
e) Los objetivos proclamados en la L.R.T.: prevención, reparación y rehabilitación (art. 1º) se tornan evanescentes a través del articulado de la ley.
f) Se afectan, en consecuencia, los pilares básicos que sustentan la disciplina laboral: el principio protectorio, el garantismo legal, el principio de indemnidad y el acceso a la jurisdicción.
g) Los verdaderos beneficiarios de esta ley son los titulares financieros de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.), entidades de derecho privado (art.26), que recaudarán anualmente una suma millonaria, en su calidad de agentes del seguro privado obligatorio, teniendo en cuenta que actualmente cotizan por el régimen de la seguridad social más de tres millones y medio de trabajadores.
h) Las consecuencias dañosas que sufre el operario a raíz de la infracción a la obligación de seguridad pueden ser atribuidas al empleador a título de dolo eventual pues se reúnen sus notas configurativas: 1) indiferencia del incumplidor respecto a los efectos perniciosos de su falta de cuidado y diligencia; 2) previsibilidad del resultado; 3) antijuridicidad de la omisión.
i) No existe ahora impedimento legal que impida el cúmulo de las pretensiones de la L.R.T. y de las originadas en el Código Civil.
j) Queda siempre a salvo la acción por incumplimiento de las normas que regulan la higiene y seguridad del trabajo, así como la aplicación de lo dispuesto en los artículos 510 y 1201 del Código Civil.

                                   La jurisprudencia reaccionó rápidamente, a partir del caso: “Quintans, Mario Héctor C/ Multisheep S.A.” en el cual el Tribunal del Trabajo nro.: 2 de Lanús (Provincia de Buenos Aires), en Sentencia de fecha  19/11/96 decretó la inconstitucionalidad de los artículos 1º, 2º, 6º, 8º, 14, 15, 21, 22, 39, 40, 46, 49, cláusulas adicionales 1ª., 3ª. Y 5ª,  como una cuestión previa y asumiendo la competencia. Cantidades de fallos se sucedieron en diversas jurisdicciones en el mismo sentido, hasta que finalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación se definió ampliamente en el caso: “Aquino C/ Cargo Servicios Industriales” (A.2652 XXXVIII) del 21/09/2004 que hace hincapié en el art. 19 C.N. al referirse a la cuestión suscitada con el art. 39 inc. 1º L.R.T., vinculado ello con los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil y que, con amplio criterio, sostuvo entre otras cosas, que la veda a las víctimas de infortunios laborales de percibir la reparación integral constituye una inconstitucionalidad absoluta de dicho artículo.

                                   Cabe señalar asimismo que en la Sala VII, que integro como titular, ya antes del mencionado fallo del Tribunal Supremo, se había expedido en casos como “Falcón Restituto C/ Armada Argentina”, S.D. Nº 33.734 (23/06/2.000) donde dijo “…la discriminación que emana del art. 39 de la L.R.T. no es coherente con el principio de igualdad ante la ley instituído por la C.N. en su art. 16 ni tampoco con otros principios adoptados y recogidos por nuestra C.N. por la vía de la incorporación –a esta norma fundamental- de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), por lo que debe considerarse inadmisible el régimen de la Ley 24.557, que lleva a una persona dañada por la culpa de otra a que no pueda ser indemnizada en plenitud por el sólo hecho de ser “trabajador”; criterio que se mantuvo luego en numerosos precedentes (v. en similar sentido esta Sala in re “Vazquez Camacho, Angel C/Coniper S.A. y o.”, sent. Nro.: 38.083 del 25/11/04; “Krause C/ Cooperativa”, sent. Nro.: 37.833 del 30/08/2004, “Torres C/ Godoy”, sent. del 25/02/05, “Agustinas, Néstor C/ Estampados Rotativos S.A. y o.”, sent. nro.: 38.420 del 19/04/2005; “Correa C/ Niro”, sent. Nº 40.869 del 30/04/2008, entre muchos otros).
                                   Además, veo necesario agregar que la doctrina tradicional que fundaba la obligación de resarcir el infortunio laboral en la culpa a demostrar en que habría incurrido el empleador (culpa aquiliana), fue superada hace décadas en nuestro derecho, a partir de la reforma de Borda al Código Civil, reemplazándola por la “responsabilidad objetiva”, al compás de toda la doctrina y legislación comparada, vg. En la República Hermana del Brasil: “A principio, a doutrina recorreu a explicaçÕes da natureza  metajurídica, como se verifica nas concepçÕes de Wenger e Duguit, mas logo encontrou razÕes jurídicamente mais consistentes para fundamentar a obrigação de resarcir o dano proveniente do acidente do trabalho, independentemente da culpa de quem se apontava como o responsável pego pagamento. Voltou-se aos cuadros de responsabilidade extracontractual, desenvolvendose até as suas últimas consequências a idéia de que o dever de indenizar, como excepcionalmente admitiu o direito comum, podía resultar do fato da coisa, no qual não se podía ver rigorosamente a culpabilidade de seu dono. Embora se procurasse fundar a responsabilidade, nesses casos, numa presunção de culpa, na chamada culpa indireta, a verdade é que, como essa construção teórica, lançavam-se as bases da teoría objetiva da responsabilidade que viría a explicar, em várias situações,a atribuição do dever de indenizar a que, não pode sel culpado a rigor, do dano verificado. Desse movimento para a objetivação da responsabilidade surgiu a teoría do risco profissional. A construção doutrinária conhecida  por essa expreção ambigua assenta, conforme o ensinamento de Unsain, em tres principios fundamentais: 1°) o da inerência do risco a indústria: 2°) o da responsabilidade do patrão, como representante da indústria, independentemente de culpa: 3°) o da equivalência da indenização ao dano.” (Orlando Gomes-Elson Gottschalk Curso de Direito do Trabaho,  Livraria  Forense, Río-São Paulo, 6°. Edicto, 1975, Vol.I.pág. 422).                                  

                                   (Traduzco: “Al principio, la doctrina recurrió a explicaciones de naturaleza metajurídica, como se verifica en las concepciones de Wenger  y  Duguit,  pero  luego encontró razones jurídicamente más consistentes para fundamentar la obligación de resarcir el daño proveniente del accidente de trabajo, independientemente de la culpa de quien se señalaba como el responsable por el pago. Se regresó a los encuadramientos de la responsabilidad extracontractual, desenvolviéndose hasta las últimas consecuencias la idea de que el deber de indemnizar, como excepcionalmente admitió el derecho común, podía resultar del hecho de la cosa, en el cual no se podía ver rigurosamente la culpabilidad de su dueño. Aunque se procurara fundamentar la responsabilidad, en esos casos, en una presunción de culpa, en la llamada culpa indirecta, la verdad es que, con esa construcción teórica, se lanzaban las bases de la teoría objetiva de la responsabilidad, que vendría a explicar, en varias situaciones, la atribución del deber de indemnizar a quien, no puede ser culpado en rigor, del daño verificado. Desde ese movimiento para la objetivación de la responsabilidad surgió, para un fin específico, la teoría del riesgo profesional. La construcción doctrinaria conocida por esa expresión ambigua reposa, conforme la enseñanza de Unsain, en tres principios fundamentales: 1º) El de la pertenencia del riesgo a la industria; 2º)El de la responsabilidad del patrón, como representante de la industria, independientemente de culpa; 3º) El de la equivalencia de la indemnización al daño.” Orlando Gomes-Elson Gottschalk: “Curso de Derecho del Trabajo, Libería Forense, Río-San Pablo, 6ta. Edición, 1975, Vol. I, pág. 422).       

                    En cuanto a la procedencia del daño moral debo sañalar que el fallo plenario nº 243 “Vieites, Eliseo c/ Ford Motor Arg. S.A.” estableció la procedencia del reclamo de dicho concepto en las acciones de derecho común por accidente del trabajo, fundadas exclusivamente en el vicio o riesgo de la cosa según el art. 1113 del C. Civil.

                                                  Asimismo cabe señalar que Carlos A. Ghersi destaca la reformulación del daño moral en la Reforma de 1968 y que el concepto “daño” debe analizarse en todos los aspectos que comprenden a la persona y personalidad y sin sujeción a fórmulas matemáticas y a partir de institutos tales como el riesgo creado (Art. 1.113 , segunda parte, párrafo segundo), la equidad (Art. 907, párrafo segundo), la buena fe (Art. 1.1908, párrafo primero), y el ejercicio abusivo de los derechos (Art. 1.071), entre otras disposiciones, enfatizando que “esta corriente renovadora del derecho, con hondo contenido social, se acerca más al hombre en sí mismo y se aleja del economicismo como meta central de protección, que imperaba en Alberdi Vélez”.

                                             Jorge Mosset Iturraspe propone, por ejemplo, la reformulación del concepto de “daño moral” por el de “daño a la persona”, de mucha mayor amplitud y mayor compatibilidad con las orientaciones modernas del derecho (conf.: su trabajo: “Daño Moral. Noción Crítica a la denominación. Daño extrapatrimonial. Daño a la persona”, en loc. Cit. pág. 7 y ss).

                                              Ello no debe sorprender, pues la propia Corte Suprema expresó aún antes de la Reforma Consitutcional con relación al daño moral, en este caso, que “…no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un accesorio de éste” (Autos: “Forni c/ Ferrocarriles Argentinos, 7/IX/89. ID: “Bonadero Alberdi de Inaudi c/ Ferrocarriles Argentinos” 16/VI/88); y mas recientemente ha dicho que en aquellos juicios en los que se solicita la reparación en el marco del derecho común debe procederse a reparar todos los aspectos de la persona, transcendiendo ello de la mera capacidad laborativa (v. fallo: “Arostegui Pablo M c/ Omega ART SA”, S.C. A, nº 436, L. XL).

                                                  Respecto a la responsabilidad de la ART debo indicar que liberar a la aseguradora de las consecuencias desfavorables para la salud del dependiente por haber prestado servicios, implicaría necesariamente que el titular del contrato de trabajo abonase un seguro por accidentes y enfermedades, y –por una cuestión de forma (relativa a la elección del tipo de acción que el actor escogió para demandar)- quedase desprotegido con relación al reclamo de sus dependientes.

                                                      Así, se provocaría un beneficio económico injustificado por parte de la tomadora del seguro (y en consecuente daño al empleador) al cobrar una prima y luego no responder en carácter de aseguradora de la contingencia, mientras que en el marco que la ley le impone, la legislación le garantiza estar cubierto por cualquier infortunio que pudieran sufrir sus dependientes (en igual sentido; v. de la Sala: “Aguirre, Miguel Angel c/ Piero S.A.I.C. y otro s/ Accidente- Acción civil”; S.D. 41.309 24.10.08)

                                                     Nuestro Máximo Tribunal ha dicho que “…el hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la L.R.T. origine la eximición de la responsabilidad civil del empleador (art. 39, inc. 1) no se sigue que las A.R.T. queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley, por lo que no existe razón alguna para ponerlas al margen del régimen de responsabilidad civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de una accidente o enfermedad laboral (…) tampoco la hay para que la aludida exención, satisfechos los mentados presupuestos, encuentre motivo en el solo hecho que las ART no pueden obligar a las empleadoras aseguradas a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedir a éstas que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo al no estar facultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos. Esta postura (…) conduciría a una exención general y permanente (…) no se trata, para las aseguradoras, de sancionar incumplimientos o de imponer cumplimientos, sino de algo que antecede a ello, esto es, prevenir los incumplimientos como medio para que éstos, y los riesgos que le son ajenos, puedan evitarse. Por el otro, olvida que no es propio de las ART permanecer indiferentes a dichos incumplimientos, puesto que la ya citada obligación de denunciar resulta una de sus funciones preventivas…” (v. “Torrillo, Atilio Amadeo y o. C/ Gulf oil Argentina SA y otro”, T. 205, XLIV, del 31/03/2009, en similar sentido, esta Sala in re “Verón, Roberto Omar C/ Q.B. Andina SA y Otro s/ Accidente-Acción Especial”, S.D. nro.: 41.903 del 22/06/2009; y mas recientemente en: “Rivero, Carlos C/ Pequeña Marina S.R.L. y Otro s/ Accidente-Acción Civil”; S.D. 42034 del 31.08.09).

                                                 De esta forma, sin entrar en el deba técnico de cuál hubiera sido el medio más idóneo de prevención del caso, tampoco es atendible la defensa argumental relativa a haber cumplido, supuestamente, con las previsiones estatuidas en materia de seguridad para atenuar accidentes.

                                                De hecho, la mejor muestra de que no fueron efectivas es la producción del daño mismo, y por ende, la decisiva influencia que tuvo el éste en la actual incapacidad de la dependiente, lo que implica la falta de cumplimiento al deber impuesto legalmente de conformidad con lo normado en el art. 1.074 del Código Civil.

                                              Así, es válido colegir que –a juzgar por el resultado- la aseguradora no cumplió eficazmente con su deber legal de prevención y contralor que le impone la normativa aplicable; lo que constituye una omisión culposa para el acaecimiento del infortunio y que conlleva la aplicación del art. 1.074 citado (en igual sentido, v. de esta Sala, en “Alcorta Olguin, Cristian José C/ Molinos San Martín S.A. Y Otro S/ Accidente”; S.D. 42.029 del 31.08.09).
                    Ello sin olvidar también que el art. 902 del Código Civil complementa, en cierto modo el art. 1074 del mismo cuerpo legal, e impone el deber de mayor diligencia cuando las circunstancias lo impongan (en igual sentido, esta Sala en Pérez, Elsa Edit c/ Sanatorio Güemes S.A. s/ despido”, SD: 30.030 del 5.11.97).

                No puede soslayarse que el Estado, aunque inconstitucionalmente, ha delegado en las aseguradoras de riesgos de trabajo todo lo relativo al control y sujeción de los empleadores a las normas de higiene y seguridad, inponiéndoles a estos gestores privados del sistema diversidad obligaciones de control y supervisión (art. 18 decreto 170/96). Se genera así, una ampliación de los sujetos responsables, de modo tal que deja de ser el empleador el único sujeto obligado en materia de prevención de riesgos laborales, por lo cual la omisión o cumplimiento deficiente de aquella función “cuasi-estatal” genera la responsabilidad de la A.R.T., cuando- como en el caso- se comprueba un nexo de casualidad adecuada con el daño sufrido por el trabajador (art. 901, 902 y 904 Cód. Civil).

                                                   En cambio, discrepo parcialmente con lo determinado en la condena en cuanto allí se ordena indexar el crédito que le asiste a la parte actora.

         En efecto, tengo dicho que la pérdida de valor adquisitivo del crédito y las consecuencias dañosas originadas en el desfasaje producido por la situación económica de conocimiento público y notorio ha sido suficientemente morigerada por la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, dispuesta en el fallo de grado, que a su vez se ajusta a lo señalado en el Acta N° 2.357 y la Resolución de Cámara Nro.8 del 30.5.02 (en sentido similar, v. Sala VII en autos: “Mignemi, Juan Carlos c/ Seguridad Grupo Maipú SA s/ Despido”; S.D. 37.951 del 13.10.04).

                En consecuencia, voto por que al capital de condena se le apliquen los intereses que se indican en el compartido primer voto, pero sin la actualización de los créditos allí dispuesta.

El Doctor Pesino dijo:

                En lo que es motivo de disidencia, adhiero al voto del Doctor Rodriguez Brunengo.

                Por todo ello, el Tribunal RESUELVE: I.- I.- Revocar la sentencia de grado, y en consecuencia hacer lugar al reclamo y condenar solidariamente a los codemandadas DOMINGO ARATA Y GUSTAVO ALBERTO ARATA  y a PROVINCIA ART SA, a pagar a CLARA BEATRIZ URRUCHUA POR SI Y EN REP DE SUS HIJOS MENORES IGNACIO R. Y FRANCISCO V OSTERRIETH, dentro del plazo de cinco días de quedar firme la liquidación a practicarse en la etapa del art. 132 de la LO, la suma de $ 860.200 (pesos ochocientos sesenta mil doscientos), con más los intereses fijados en los considerandos, suma que corresponderá en un 50 % (cincuenta por ciento) para Urruchua y el 50  % (cincuenta por ciento) restante para los hijos, con más los intereses, conforme a los considerandos respectivos; II.- Imponer las costas de ambas instancias a las demandadas; III.- Regular los honorarios de la representación letrada del actor, codemandados ARATA y Provincia ART SA, como así también a la Defensora de Menores e Incapaces,   en el 18% (dieciocho por ciento), 14% (catorce por ciento), 8 % (ocho por ciento), y 5 % (cinco por ciento), respectivamente, del monto de condena con más sus intereses, y para los letrados de las partes actora y cada una de las demandadas, por su actuación ante esta segunda instancia, en treinta por ciento (35%), veinticinco por ciento (25%) y veinte por ciento (20%), respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la instancia anterior. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional. V.- Remitir copia de la sentencia al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, a fin de que realice las correspondientes inspecciones en ejercicio del poder de policía que reviste, y asimismo, lo considere al momento de elaborar la Memoria Anual del cumplimiento de la Declaración Sociolaboral del Mercosur, lo que oportunamente se pondrá en conocimiento por intermedio de la Secretaría de Primera Instancia.

                    Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.





     
        Victor A. Pesino         Nestor M. Rodriguez Brunengo      Diana Regina Cañal
       Juez de Cámara                     Juez de Cámara                     Juez de Cámara






Ante mí:                                      Stella Maris Nieva
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