Encabezado eft
SC Mendoza Sala II, Función de los Tratados y de la Constitución
En la Ciudad de Mendoza, a los veintitrés días del mes de septiembre del año dos mil trece, reunida la Sala Segunda de la Excelentísima Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva en la causa N° 107.125, caratulada: “TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. EN J° 22.120 “BAUZA, MARIANO ENRIQUE C/ TELEFONICA DE ARGENTINA SA P/ DIFERENCIAS SALARIARES” S/INC. CAS". De conformidad con lo establecido en los arts. 140 y 141 del C.P.C. y Acordada N° 5845, quedó establecido el siguiente orden de votación de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero Dr. Mario Daniel ADARO, segundo Dr. Herman Amilton SALVINI y tercero Dr. Car-los BÖHM.
    A N T E C E D E N T E S:
    A fs. 8/26 TELEFÓNICA DE ARGENTINA SA, interpuso recursos extraordi-narios de casación e  inconstitucionalidad contra la sentencia dictada en los  autos N° 22.120, caratulados: “BAUZA, MARIANO ENRIQUE C/ TELEFONICA DE AR-GENTINA SA P/DIFERENCIAS SALA-RIARES”,originarios de la Excma. Cuarta Cámara del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial.
    A fs. 40 se admitió formalmente el remedio deducido, ordenándose correr trasla-do del mismo a la contraria, presentándose y contestando ésta a fs. 48/50.
    A fs. 54/55 y vta. corre agregado el dictamen del Sr. Procurador General, quien por las razones que expuso aconsejó el rechazo del recurso de inconstitucionalidad.
    A fs. 58 se llamó al acuerdo para sentencia y a fs.59, se dejó constancia del or-den de estudio de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal.
    De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Pro-vincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
    P R I M E R A: ¿Son procedentes los recursos interpuestos?
    S E G U N D A: En su caso, ¿qué solución corresponde?
    T E R C E R A: Pronunciamiento sobre costas.
    SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. Mario D. ADARO, dijo:
I.La  Sentencia del a quo  hizo lugar  a la demanda y condenó a pagar al actor las diferencias salariales  comprendidas al período entre Setiembre del año 2007 y hasta agosto del año 2009 inclusive, declarando la inconstitucionalidad del art. 103 bis LCT y de los acuerdos denunciados celebrados por la demandada con la FOEESITRA en el marco del CCT 201/92. Asimismo, declaró la inconstitucionalidad de la ley 7.198 mod. por ley 7.358.
II.  Rechazó las excepciones de prescripción, cosa juzgada administrativa y falta de legi-timación sustancial pasiva impetrados por la demandada hoy recurrente.
En relación a esta última excepción, dispuso que una vez que fuera practicada la liquida-ción en donde se determinaran los aportes a cargo de la actora  y contribuciones a cargo de la demandada, se emplazaría a la demandada a acreditar el pago de los aportes y con-tribuciones correspondientes a las diferencias salariales reconocidas.
    Para así decidir, sostuvo:
    1. Que los importes abonados por la demandada en cumplimiento de las Actas Acuerdo celebradas entre la Federación de Obreros, Empleados  Especialistas de los Servicios e Industria de las Telecomunicaciones de la República Argentina (FOEESI-TRA) tienen carácter remuneratorio, no obstante la denominación que en ellas se les otorgó.
    Que el carácter remunerativo tanto de los vales alimentarios como de las sumas no remunerativas abonadas por la demandada ha sido establecida por la Corte Nacional: en las causas "Pérez, Aníbal  c/ Disco S.A." (10-11-08) y  “González, Martín Nicolás c/ Polimat S.A. y otro” (19-05-10) donde declaró la inconstitucionalidad de los llamados vales alimentarios y las asignaciones alimentarias abonadas por el empleador con carác-ter no remunerativo, concluyendo que debe considerarse "salario" o "remuneración" a la prestación debida por el empleador al empleado y que resulta  inadmisible que caiga fuera del alcance de estas últimas denominaciones una prestación que, como los vales alimentarios, entrañó para el trabajador  inequívocamente una "ganancia" .
    2. Que la demanda no acreditó que los valores alimentarios abonados en concep-to de vales alimentarios y sumas no remunerativas no estén vinculadas al trabajo y que puedan considerarse como prestaciones de la seguridad social que tienen como objetivo la mejora de la calidad de vida de  los trabajadores y de las personas a su cargo.
    3. Concluye que en autos quedó acreditado el carácter remunerativo de los vales alimentarios y valores que con carácter no remunerativo han sido abonados por la de-mandada, como así también el perjuicio que esta situación ha producido en el actor al omitirse  la consideración de estos valores en todos aquellos institutos laborales que reconocen como base de cálculo las remuneraciones percibidas por el trabajador.     
    4. Que respecto de la tasa de interés aplicable -sostiene el a-quo-  deberá calcu-larse conforme la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina en un todo de acuerdo con lo dispuesto por la Suprema Corte Provincial en los fallos plenarios “Amaya” y “Aguirre” donde se declaró la in-constitucionalidad de la ley  7198 y  cuya doctrina es obligatoria para el Tribunal por disposición del art. 149 del CPC.
    II. Contra dicha decisión, la demandada  interpone recursos de inconstitucionali-dad y casación.
     1. Recurso de inconstitucionalidad:
    Con fundamento en los incs. 1, 2, 3 y 4 del art. 150 del C.P.C., se agravia porque  la sentencia incurre en omisión de pronunciamiento violando el derecho de defensa de su parte y el debido proceso legal. Asimismo refiere que dicha resolución, viola el dere-cho a la propiedad, atento hacerle pagar rubros (diferencias salariales y aportes y contri-buciones) que por ley no le corresponden al actor, vulnerando la seguridad jurídica, la división de poderes y los principios de un estado democrático y republicano (arts.1,5,14,16,17,18,19,28,33,75 inc..22 y conc. de la C.N.) Refiere que la sentencia cuestionada no se expidió sobre argumentos fundamentales dirigidos a cuestionar la procedencia de la pretensión de la actora, siendo los mismos los siguientes: a) improce-dencia de la inconstitucionalidad planteada y eventualmente irretroactividad de los efec-tos de una supuesta inconstitucionalidad,  b) falta de legitimación para el reclamo de aportes y contribuciones sindicales, previsionales y de obra social, en tanto los mismos deben ser reclamados por los organismos competentes y c)  en el caso debía aplicarse la tasa pasiva para liquidar los intereses.
    Cita abundante  jurisprudencia nacional y provincial y concluye que la sentencia cae en arbitrariedad por ausencia total de fundamentación y formula reserva del caso federal.
    2. Recurso de casación.
    Con carácter subsidiario, interpone recurso de casación. Sostiene que el caso se encuentra contemplado en los dos incisos del art. 159 del C.P.C. en cuanto la sentencia se funda en normas que no rigen el caso.
    III. Anticipo que,  en coincidencia con lo dictaminado por el Sr. Procurador Ge-neral, el recurso de inconstitucionalidad será rechazado.
    1. Llegan firmes a esta instancia los siguientes hechos:
    a) La demandada suscribió con FOEESITRA diversas actas acuerdo por las que se establecieron aumentos de adicionales por comida  y el pago de importes no remunerati-vos de carácter extraordinario, pagaderos en diferentes fechas y montos.
    b) Tales actas fueron homologadas por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación.
    2. El tema a decidir  ha quedado así centrado en determinar la naturaleza de los vales alimentarios y  aquellos adicionales por comida, importes abonados  por la de-mandada conforme lo convenido en  las actas acuerdo acompañadas en  autos.
    En síntesis: la pretensión de los accionantes se limitó al cobro de diferencias salariales que se derivan del otorgamiento del carácter remuneratorio a los denominados vales alimentarios y la consecuente inclusión de las sumas abonadas por dicho concepto sobre la base de computar esos montos para el cálculo del sueldo anual complementario (S.A.C.), vacaciones, horas extras y demás adicionales que correspondan, por el período  del reclamo.
    3. Destaco que las primeras de esas actas acuerdo fueron celebradas en plena vigencia del art. 103 bis inc. b)  y c) de la LCT, según modificación introducida por la ley 24.700 (vigente desde el 14/10/1996).
    Esta norma estableció como beneficios sociales “las prestaciones de naturaleza  jurídica de seguridad social, no remunerativas, no dinerarias, no acumulables ni susti-tuibles en dinero, que brinda el empleador al trabajador por sí o por medio de terceros, con el objeto de mejorar la calidad de vida del dependiente o de su familia a cargo”. Entre ellos, dispuso en los incs. “b) los vales del almuerzo, y c) los vales alimentarios y las canastas de alimentos otorgados a través de empresas habilitadas hasta un tope máximo de un veinte (20%) de la remuneración bruta de cada trabajador comprendido en el convenio colectivo..”
    Resulta oportuno señalar que en su momento,  estos incisos fueron motivos de múltiples críticas por parte de la doctrina (BUSTOS FIERRO, Marcelo; “Vales alimen-tarios: de nuevo como beneficio social. La ley 24700 y el incumplimiento del Convenio 95 de la OIT”, DT 1996-B, 2693; GOLDIN, Adrián O., “Los convenios internacionales del trabajo y su impacto en la jurisprudencia y legislación argentina”, DT 2005-1531).
    4. Finalmente,  la ley 26.341 en fecha 24/12/2007 derogó la ley 24.700 y luego el tema de los vales alimentarios quedó resuelto definitivamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Pérez Aníbal Raúl c/Disco S.A” (Fallos 332-20431-10-2009) que declaró la inconstitucionalidad del derogado art. 103 bis inc. “c” de la LCT en cuanto negaba a los vales alimentarios naturaleza salarial por considerarlo en pugna con normas constitucionales y supralegales  de rango superior (considerando 9 del voto ma-yoritario de los jueces Lorenzetti, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni y considerando 11 del voto concurrente de los jueces Higton de Nolasco, Fayt y Argibay).
    La Corte Federal en el caso expuso los siguientes fundamentos:
     a)  El art. 14 bis de la Constitución Nacional, reconoce una tutela específica al salario en cuanto establece el derecho a la “retribución justa”.
     b) El Convenio n° 95 de la O.I.T.  de “Protección del Salario” al cual el art. 75 in. 22 de la CN le otorga idéntica jerarquía constitucional y por lo tanto supralegal.
     c) El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PI-DESC) en cuanto define al salario o remuneración en el art. 7  como la prestación debida por el empleador al empleado –según expuso el Alto Tribunal- resulta inadmisible que caiga fuera del alcance de tales denominaciones una prestación que, como los vales ali-mentarios, entrañan para el trabajador, inequívocamente, una “ganancia” y que, con no menor transparencia sólo encuentran motivo o resultan consecuencia del contrato de trabajo o de la relación de empleo (Considerando 5°).
     d) La naturaleza jurídica de una institución debe ser definida por los elementos que la constituyen con independencia del nombre que el legislador o los particulares le atribuyan, por lo que cualquier limitación constitucional que pretendiera ignorar la ver-dadera naturaleza jurídica bajo “el ropaje” de otro nomen iuris sería inconstitucional.
     e) En suma, destacó que la voluntad del legislador o del empleador son inválidas para modificar el título con el cual se corresponde una prestación a la luz constitucional, máxime cuando la determinación y los alcances de las prestaciones debidas por el em-pleador al trabajador rebasa el cuadro conmutativo, que regula las prestaciones interin-dividuales sobre la base de una igualdad estricta, para estar regidas por la justicia social, principio consagrado en diversos instrumentos internacionales que la Corte Federal in-vocó largamente para descalificar el criterio adoptado en el precepto legal cuya inconsti-tucionalidad declaró (considerando 6).
     f) Por ello, de acuerdo al bloque de constitucionalidad federal, toda ganancia que obtiene el trabajador del empleador, con motivo o a consecuencia del empleo, resul-ta un salario, es decir, una contraprestación de este último sujeto  (cons. 7 del voto ma-yoritario).
     g) Tuvo especialmente en consideración las observaciones dirigidas a la Repú-blica Argentina por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomen-daciones de la OIT, en cuanto a la aplicación del Convenio nro. 95 de la OIT, la que le recordó a nuestro país que  la definición del término salario, tiene como objeto garanti-zar las remuneraciones de los trabajadores que,  independientemente de su denomina-ción o cálculo sean protegidas íntegramente en virtud de la legislación nacional, resul-tando necesario que ésta  proteja la remuneración del trabajo cualquiera sea la forma que adopte de manera amplia y de buena fe.
    5. En  este entendimiento corresponde ejercer el denominado control de conven-cionalidad (expresión utilizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Myrna Mack Chang” 2003) y  este tipo de control se encuentra a cargo no sólo de organismos internacionales sino de los jueces de cada estado; en nuestro país, de todos los jueces de cualquier fuero y jerarquía atento el control difuso de constitucionalidad que rige en el marco jurídico argentino (SCBA “Sandes, L. 93-122).
    Por ello, toda norma que incumpla con los postulados que surgen de los Conve-nios de OIT resulta inaplicable  (art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados), salvo, claro está que la norma garantizara condiciones más favorables a los trabajadores, por aplicación de la norma más favorable que ha sido acogida por el propio derecho internacional (art. 19 ap. 8 de la Constitución de la OIT, en igual sentido el art. 29 del Pacto de San José de Costa Rica).
    6. En fecha reciente la Corte Suprema ha reiterado la doctrina fijada en ese pre-cedente, en el caso “González Martín Nicolás c/ Polimat SA y ot.” (Fallos 333:699; 19/05/2010). Este fallo resulta trascendente con relación al caso, atento a que la deman-dada manifiesta que las asignaciones no remunerativas se otorgaron conforme disposi-ciones vigentes tales como los decretos 1273/02, 2641/02, 905/03 y 1347/03 y posterio-res que terminaron el carácter no remunerativo de estas asignaciones, que precisamente son los analizados en el caso de la Corte Federal.
    La Corte Federal en el caso citado, estableció que  no podía asignársele naturale-za “no remunerativa”  a la asignación que se  dispuso, sobre todo cuando, después de todo, el carácter alimentario es naturalmente propio del salario, con arreglo a la propia doctrina de la Corte (Fallos 311:1103 y 308:1336).
    7. Más allá del análisis de la cuestión que he realizado, destaco que la jurispru-dencia nacional registra numerosos precedentes en los que se ha discutido análoga cues-tión con idéntica demandada, pronunciándose a favor del carácter alimentario que revis-ten las sumas otorgadas mediante las referidas actas acuerdo:
     a) Así la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en su diversas Salas (En-tre ellas,   Sala I, 25/11/2011 Aramayo Juan C.- y ots. c/ Telefónica de Argentina p/ dif. salariales, Sala II, 5/5/2011 Barille, Roberto Eduardo c/ Telefónica de Argentina SA.; Sala IV, 17/06/11 Zubeldía Víctor Hugo y ots. c/ Telefónica de Argentina;  Sala II, 19/03/2010 “Zunino, Héctor René y ots. c/ Telefónica de Argentina SA, Sala IV, 31/05/201 “Jonch, Ricardo Raúl y ots. c/Telefónica de Argentina SA s/ dif. Salariales”; Sala V, 10/03/09, Soria Oscar c/ Telefónica de Argentina Sala VII, 31/12/2012 “Santa-liz, Marcelo Jorge y ots. c/ Telefónica de Argentina s/ dif. Salarios”, Sala VIII, 10/03/2011, “Cagegi, Oscar Mariano y ots. c/ Telefónica de Argentina SA.), Sala IX, 28/07/2005 “Cibeyra, Jorge A. y os. c/ Telefónica de Argentina SA; Sala X, 31/03/2011, Semenchuck, Laura Victoria y os. c/ Telefónica de Argentina SA., 
    b) La Suprema Corte de Buenos Aires,  26/09/2012 in re “Nigrilli, Cristian Mar-tín y ots. c/ Telefónica de Argentina p/ diferencias salariales.”
    c) La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha rechazado el recurso inter-puesto por TELEFÓNICA DE ARGENTINA, en una causa análoga a la de autos, esta-bleciendo  que el tema remite a  una cuestión insustancial a la luz de los precedentes de la propia Corte “Pérez c/ Disco” y “González c/ Polimat” (CSJN, 12/06/2011 “Sobrino Esteban Aníbal y ots. c/ Telefónica de Argentina s/ dif. Salarios).
    8. A mayor abundamiento, con fecha 4 de junio, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expresa en los autos caratulados  “Díaz, Paulo Vicente C/ Cervecería y Maltería Quilmes SA”, no sólo  ratificando lo sostenido en el caso “Pérez” sino que de-clara la invalidez del derogado art. 103 bis, inc. c  de la Ley de Contrato de Trabajo en su aplicación al caso, así como la de la cláusula convencional mediante la cual se pactó el "Anticipo Acta Acuerdo Nov. 2005", - según el caso en resolución-  en cuanto desco-nocen la naturaleza salarial de las prestaciones que establecen.
                Que no puede dejar de mencionarse los votos de los Dres. Zaffaroni y Maque-da, que arribando a idéntico resultado pero con argumentación distinta, concluyen en la inconstitucionalidad del art. 103 bis inc. c de la LCT y la cláusula convencional median-te la cual se pactó el “Anticipo Acta Acuerdo Nov. 2005”, en cuanto desconocían la naturaleza salarial de las prestaciones que establecen. Entre sus argumentos reza “que cuando la Nación ratifica un tratado, se obliga internacionalmente a que sus órganos  administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contempla" (Ekmekdjian c. Sofovich, Fallos: 315:1492). A partir de este precedente, - afirman- bue-no es recordarlo, no cabe reeditar discusiones doctrinarias acerca del dualismo o mo-nismo para comprender el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico argentino ("Si-món", Fallos: 328:2056, voto del   juez Lorenzetti, considerando 17; v. asimismo: "Dra-goevich", Fallos: 331:2663; "Cámara Argentina de Empresas de Seguridad e Investiga-ción c. Gobierno Nacional", Fallos: 326:3882; "Méndez Valles c. A.M. Pescio SeA"., Fallos: 318:2639, entre otros). En la misma línea de pensamiento, destacan la eventual responsabilidad internacional del Estado por incumplimiento de un compromiso interna-cional, cuando ocurre que los órganos judiciales, integrantes esenciales de aquél, tienen, por lo contrario, el irrenunciable papel, dentro de los alcances de su competencia, de evitar que se produzca dicha responsabilidad (“Giroldi” , Fallos  318:514) .
        9. Por lo expuesto, resulta claro que las prestaciones convenidas en las Actas Acuerdo tienen naturaleza remuneratoria, tal como lo sostiene la sentencia en crisis, tal carácter, como se dijera, se encontraba ínsito en la prestación independientemente de la calificación que le otorgara el legislador, resultando  ab initio alimentario, una  interpre-tación diferente contraría las bases de orden público que sustentan el concepto  de la remuneración.
    10. El recurrente cuestiona además, la falta de legitimación del actor para recla-mar el pago de los aportes, contribuciones y cuotas sindicales. Sin embargo, es de desta-car que el sentenciante no ha condenado a abonarlos al actor sino que el pago debe reali-zarse a AFIP y a los organismos que correspondan (asociación sindical y obra social).
    11. Tampoco resulta atendible el agravio con relación a los intereses calculados a la tasa pasiva, por cuanto tratándose de créditos alimentarios resulta aplicable la doctrina fijada por esta Suprema Corte de Justicia en los fallos plenarios “Amaya” y “Aguirre”, doctrina que tiene carácter obligatorio según lo dispuesto por el art. 149 del CPC.
    12. El recurso de casación no tendrá mejor suerte.
    El recurrente formula una remisión a lo ya expuesto al plantear el recurso de inconstitucionalidad. Carece por ello, de una fundamentación autónoma, requisito técni-co indispensable en tanto la pieza recursiva debe bastarse a sí misma y por tratarse de recursos que responden a objetivos y motivos diferentes  conforme doctrina reiterada de la esta Corte (LS 441-062; 424-227).
    En tal sentido se ha dicho reiteradamente que la admisión formal del recurso extraordinario es provisoria y que nada impide que al momento de resolver, sean revisa-dos nuevamente los recaudos del mismo (LS 410-147; 410-136; 265-296; 260-052)
    IV. Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis distinguidos cole-gas de Sala, los recursos serán rechazados.
    ASÍ VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres. Herman A SALVINI y Carlos BÖHM en voto ampliatorio  y por sus fundamentos dicen:
Que respecto al tema planteado en el punto 5 del voto que antecede,  cabe hacer la siguiente aclaración ampliatoria.
Que los incs.  b y c del art. 103 bis de la ley de contrato de trabajo, en su re-dacción anterior conforme la ley 24700, fueron  derogados por la ley 26341, por lo que en principio no correspondería su análisis. Sin embargo en el caso particular, y tal como ocurrió y se puso de manifiesto en los autos “Perez c/ Disco” (2009) ema-nado de la Corte Nacional, el interés subsiste en razón de que el periodo por el cual se reclama transcurrió al amparo de la anterior redacción. Tales fueron las razones que habilitaron su tratamiento en la instancia inferior, quien en definitiva decidió la declaración de inconstitucionalidad de la normativa y que esta Corte, confirma me-diante la presente resolución.
Sentada esta premisa, cabe recordar que esta Corte en reiteradas oportuni-dades, se ha expedido en el sentido de que : “La declaración de inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias constituye una de las más delicadas funciones susceptibles de encomendar a un tribunal de justicia, constituyendo un acto de gra-vedad institucional,  configurativa del remedio extremo al cual el juzgador debe acudir sólo como última ratio, cuando no tiene otra alternativa posible, por lo que sólo debe ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es mani-fiesta y la incompatibilidad inconciliable (L.S. 386-167; 430-239, entre otros)
    A la luz del principio expuesto, encontramos que la declaración de in-constitucionalidad efectuada por el a- quo, es prudente y procedente, toda vez que la temática ha girado en torno a la remuneración del trabajador, que se encuentra pro-tegido por un plexo normativo compuesto no solo por la Constitución Nacional en su art. 14 bis, sino también en numerosos instrumentos internacionales de jerarquía constitucional ,  ( art. 75 inc. 22), tales como la Declaración Americana de los Dere-chos del Hombre (art. XIV), Declaración Universal de los Derechos Humanos ( art. 23), Pacto Interamericano de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 61 y 71), entre otros y en especial el Convenio 95 de la OIT, ratificado por la Argentina.         Resulta claro que la mentada ratificación implica el compromiso asu-mido internacionalmente por  nuestra Nación, en materia de “salario”, como conse-cuencia lógica de la protección del trabajo, principio de progresividad  y del princi-pio de no discriminación, entre otros.
    Ese compromiso nos lleva a que los organismos judiciales del país no solo deban cumplir con el  control de constitucionalidad, esto es verificar si la nor-ma cuyo cuestionamiento se solicita infringe la Carta Suprema del país, sino que además se agrega en paralelo – en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc.22 CN- verificar si tales decisorios se acomodan a las convenciones y tratados ratificados por la Argentina mediante el llamado control de convencionalidad (arts.1.1 y 2 CAHD).
    Es decir, que ante la ratificación por parte de la Argentina de estos ins-trumentos internacionales lo que se espera es justamente que se vele – mediante es-tos controles- por el efecto útil  de tales instrumentos.
       De lo que se sigue que, cuando la Nación Argentina ratifica un tratado "se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga des-cripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posi-ble su aplicación inmediata" (Fallos: 315:1492, considerando 20; 318:2639, consi-derando 6°; 331:2663, considerando 7°, entre otros)
En este sentido, como ya dijimos no solo se debe abordar el "control de constitucionalidad de las normas, sino que también se tiene que ejercer el denomi-nado "control de convencionalidad". A  fin de no dejar lugar a dudas, en cuanto al contenido de la frase (control de convencionalidad) por primera vez utilizada por el Tribunal Interamericano en pleno en 2006 (caso Almonacid Arellano) en relación a la labor jurisdiccional, destaco los conceptos vertidos en el caso Vargas Areco (vs. Paraguay, 2006, serie C 155) por el Juez de ese altísimo tribunal, Dr. Sergio García Ramirez, en su Voto Razonado, cuando advierte que deben confrontarse  las cir-cunstancias internas, tales como actos administrativos, leyes, resoluciones judicia-les, etc.;  con las normas de la Convención y resolver si existe congruencia -examen de compatibilidad- entre aquellos y estas (Hitters Juan Carlos “Derecho Internacio-nal de los Derechos Humanos, Influencia de los Tratados en el Derecho Interno, Responsabilidad de los Jueces”, 2009, editado por la imprenta de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires).
Cabe traer a la memoria  las enseñanzas que el Dr. Capón Filas vertiera en su “Derecho del Trabajo” (ed. Platense, La Plata, 1998, pág. 55), acerca de la forma de representar al orden jurídico. Supo explicar allí que tanto la Constitución Nacio-nal como los Tratados de Derechos Humanos no pueden ser vistos como "un fin al que las normas deben tender", a modo del pico de la pirámide kelseniana, si no co-mo la base sobre la cual ha de asentarse el ordenamiento jurídico, brindando la ne-cesaria solidez y cohesión para el universo humano al que las normas se dirigen. Muy en contrario, la inversión operada conforme al pensamiento de Capón Filas, que pone a los Tratados de Derechos  Humanos y a la Constitución en la base del esquema, hace que toda construcción jurídica que no responda a ella se derrumbe, o -dicho de otro modo- que la norma dictada en contradicción con esa base del orden jurídico, resulte “inconstitucional” o “inconvencional.
    SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. Mario D. ADARO, dijo:
    V. Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que se ha plan-teado para el eventual caso de resolverse afirmativa la cuestión anterior.
    ASÍ VOTO.
    Sobre la misma cuestión los Dres. Herman A SALVINI y Carlos BÖHM  adhie-ren  al voto que antecede.   
    SOBRE LA TERCERA CUESTION EL DR. Mario D. ADARO, dijo:
    VI. Atento a lo decidido en la Primera Cuestión, las costas deben imponerse a la recurrente vencida, en virtud del principio chiovendano de la derrota (arts. 36 ap. I y 148 del C.P.C.).
    ASI VOTO.
    Sobre la misma cuestión los Dres. Herman A SALVINI y Carlos BÖHM adhie-ren al voto que antecede.
    Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
    S E N T E N C I A:
    Mendoza,23 de setiembre de 2013
    Y VISTOS:
    Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,
    R E S U E L V E:
    1º) Rechazar los recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación in-terpuestos por TELEFÓNICA DE ARGENTINA SA a fs.08/26           
    2º) Imponer las costas a la recurrente vencida. (arts. 36.inc I y 148 del C.P.C.).
        3º)  Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.
    4°) Dar a la suma de PESOS DOCIENTOS SESENTA Y SEIS  ($ 266,00), de-positada a fs. 29, el destino previsto por el art. 47,  inc. IV, del C.P.C..-
    5°) Dése a conocer a la Administración Tributaria de Mendoza y Caja Forense a los efectos fiscales y previsionales pertinentes.
    NOTIFÍQUESE. OFÍCIESE.
afd.




Dr. Herman Amilton SALVINI
Dr. Carlos BÖHM


Dr. Mario Daniel ADARO




 

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