Encabezado eft
Cám.Apelaciones del Trabajo, Sala II, Chaco.Embarazo probado
Cám.Apelaciones del Trabajo, Sala II, Chaco.Embarazo probado 
///-la ciudad de Resistencia, Capital de la Provincia del Chaco, a los dieciocho (18), días del mes de febrero de dos mil trece, reunidos en la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones del Trabajo, los Sres. Jueces: OSVALDO VERON y MARTHA C. RODRIGUEZ DE DIB, tomaron en consideración a fin de dictar sentencia los autos caratulados: "MELGAREJO ERICA YANINA C/ ESSO PETROLERA ARGENTINA S.R.L. Y/O QUIEN RESULTE RESPONSABLE S/ Despido, etc.", Expte. Nº 189/2012, del registro de esta Sala Segunda, venidos en apelación del Juzgado del Trabajo de la Tercera Nominación, bajo el Nº23888/04. Seguidamente el Sr. Juez efectuó la siguiente relación de la causa: Adecuándose la efectuada por la Sra. Juez a-quo a las constancias de autos a ella me remito, dándola por reproducida en este acto. Por lo demás, la sentencia de primera instancia  de fecha 29/10/09, obrante a fs.  483/489,  que hace lugar parcialmente a la demanda deducida por la Sra. Erica Yanina Melgarejo contra ESSO Petrolera Argentina SRL y condena a esta última a pagar la suma de $669,74 en concepto de Haberes de Junio 2004 (8 días), SAC Proporcional 1er. Semestre Año 2004 y Vacaciones Proporcionales Año 2004, con más los intereses; condena a la demandada a hacer entrega de  los correspondientes Certificaciones de Servicios y Aportes Jubilatorios ; Rechaza la demanda respecto de los siguientes rubros: Indemnización por Despido, Indemnización Sustitutiva de Preaviso, Indemnización Ley 25561, Indemnización Especial art. 182 LCT e Indemnización art. 80 LCT; impone las costas a la demandada y difiere la regulación de honorarios. Disconforme con el decisorio interpone recurso de apelación la parte actora a fs. 490, expresando agravios a fs.508/512, los que le son contestados por la parte demandada a fs. 520/526 y vta.  Hace lo propio la parte demandada quien interpone recurso de apelación a fs. 491, no fundando el mismo, por lo que a fs. 528 pto.II se le dá por decaído el derecho dejado de usar declarando desierto el mismo. A fs.559 se elevan los autos a la alzada, radicándose en esta Sala Segunda a fs. 562 y vta., notificadas las partes, fs.568/571 y vta., se llama autos para dictar sentencia a fs. 573, obrando a fs. 573 y vta., constancia que determina el orden de emisión de votos de los Sres.magistrados intervinientes.-
La Dra. Martha C. Rodríguez de Dib prestó conformidad a la precedente relación de la causa.-
Seguidamente la Sala Segunda propuso a decidir la sentencia de fs. 483/489 , debe ser confirmada, modificada, revocada o anulada?
A LA CUESTION PLANTEADA EL DR. OSVALDO VERON DIJO:
1.- Contra el pronunciamiento obrante a fs. 483/489 se alza la actora, en cuanto a su punto III) rechaza las pretensiones de indemnización por despido, sustitutiva de preaviso, ley 25.561 art. 182 L.C.T. y art. 80 L.C.T. (incorporado por ley 25.345, art. 45).-
2.- En primer término, se agravia porque se rechazan las indemnizaciones por despido, por preaviso omitido y L. 25.561, por considerar que la relación se extinguió estando en curso el período de prueba lo cual la releva a la demandada de responsabilidad en tal sentido.-
Cuestiona que la sentenciante haya tomado en cuenta la confesional de su parte, particularmente en orden a la primera posición contenida en el pliego obrante a fs. 300, para tener por acreditado que la demandada dispuso de su despido, estando en curso de período de prueba, conforme fuera alegado en el responde.-
2.1.- Repárese, de momento: a) que el contrato de trabajo por tiempo indeterminado se inicia por un período de prueba, instituto este introducido en nuestra legislación por la L. 24.465 (B.O. 28/03/95), modificada por las leyes 25.013 (B.O. 24/09/98); 25.250 (B.O., 02/06/2000) y, por último, por la ley  25.877 (B.O., 19/03/2004), que actualmente rige la redacción del artículo 42 bis, L.C.T., b) que la modificación de la ley 22.250, era la que estaba vigente durante el curso de la relación laboral habida entre las partes, y c) que la convención colectiva 322/99, aplicable al caso, en su art. 63, establece un período de prueba de seis meses.-
2.2.- Volviendo al agravio en si, no me resulta ocioso destacar que según lo enseña la doctrina y lo aplica la jurisprudencia, la confesión constituye la prueba más importante y eficaz que existe en el proceso ("probatio probatissima"), por cuanto es la declaración que hace una parte respecto de la verdad de hechos pasados, personales, desfavorable para ella y favorable para la otra parte.-
Al caso viene esta disgresión conceptual, para dejar sentado que la confesión judicial de la actora, constituye sin hesitación plena prueba, para tener por acreditado que su despido se produjo estando en curso el período de prueba, lo que no constituye una modalidad contractual, sino el primer tramo de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado, durante el cual las partes quedan relevadas de responsabilidades indemnizatorias, en caso que decidan unilateralmente extinguir al vínculo sin invocar causa. Es que la actora luego de contestar afirmativamente la primera posición contenida en el pliego obrante a fs. 300, en el sentido de que fue contratada a prueba por la demandada, aclaró "...fui contratada a prueba durante seis meses y me despidieron antes que cumpla los seis meses" (ver. fs. 302).-
2.3.- No empece a esta conclusión, la objeción que formula la apelante, aduciendo que por ley, la confesión está excluida respecto de hechos que constituyen el objeto del juicio, o que inciden sobre derechos que el confesante no puede renunciar o transigir válidamente, por ser irrenunciables.-
Ello así, por una parte, porque a despecho de lo que entiende la apelante, los efectos de la confesión expresa en cuestión, no enmarcan dentro de la excepción prevista en el art. 401 del C.P.C.C.Chaco, de aplicación supletoria, en cuyo inciso primero, se pretende fundamentar el agravio en trato, ya que este medio de prueba no está excluido por ley acerca de los hechos que constituyen el litigio.-
Por otra parte, tampoco la confesión expresa que nos ocupa enmarca en la excepción prevista en el art. 1º, inc, 1 del C.P.C.C.Chaco, por cuanto no traduce, en rigor, una disponibilidad objetiva de un derecho irrenunciable, sino más bien refiere a una especie de disponibilidad subjetiva en orden al derecho que de los hechos confesados emana. Al respecto, y a mayor abundamiento, no me resulta ocioso destacar que el período de prueba correspondiente al trabajo de la actora que comenzó el día 20/12/2003, estaba regulado en ese entonces por la Ley 22.250, en cuyo artículo 1º establecía que era de tres meses y que podía ser extendido por convención colectiva a seis meses, conforme da cuenta el art. 63 de la Convención Colectiva Nº 322/99, aplicable al caso.-
2.4.- Desestimo, por ende, el agravio en trato.-
3. En segundo término, se agravia la apelante por haberse rechazado la indemnización especial del art. 182 L.C.T.-
3.1.- Para una mejor comprensión de esta parte del voto, que refiere al período de prueba y su extinción, cuando la trabajadora comunica en forma simultánea que está embarazada, preciso es tener en cuenta que: a) en principio, por privar la atribución de despedir sin causa y sin indemnización alguna, de ningún tipo, estando vigente el período de prueba, no es procedente la indemnización por maternidad; b) sin embargo, jurisprudencialmente (C.N.TRAB., SALA III, marzo 05-1998, "Guisado de Jakobs Paula c/ K.B. Servicios S.A. s/ despido, ed., p. 179; pg. 629/637) se ha establecido que las normas que contemplan el período de prueba, no pueden entenderse como un "bill de indemnidad" a favor del empresario, ni como favorecedora de prácticas discriminatorias, socialmente disvaliosas; así que cuando el art. 92 "bis", ap. 4º de la L.C.T., dispone que se puede extinguir la relación sin expresión de causa y sin derechos a indemnización alguna con motivo de la extinción, solo se refiere a aquellas reparaciones que tienen en cuenta el derecho a la estabilidad y no aquellas otras que a la vez que resarcen el daño que la cesantía injustificada produce al trabajador, persiguen desalentar prácticas discriminatorias, c) la sent. 25.305 del 16/09/97, de la C.N.TRAB. Sala VIII, en autos "Ledesma Carlos c/ Veiba Producciones S.A. s/ despido", en cuanto informa en tal sentido claramente los líneamientos que habré de seguir para dar fundamento a mi opinión desfavorable al agravio; a saber: "...la comunicación del estado de embarazo con contemporaneidad a la ruptura, solo brinda un indicio, porque no es posible olvidar que en el período de prueba, cualquiera de las partes tiene plenas facultades recisorias, sin consecuencias indemnizatorias, tan es así que el instituto jurídico ha llegado a ser caracterizado como un pacto complejo en el que se combinan condición y término, ya que la relación laboral está sujeta a término final, salvo que, subordinada la condición suspensiva de que no medie recisión al fin de período de prueba, se consolide como relación definitiva, todo lo cual deviene a la premisa sobre la que se erige este período tan particular en que la precariedad de la vinculación queda claramente definida cuando se reconoce a ambos contratantes el derecho de rescindir "ad libitum" y es en ese entonces que en ese marco solo se puede apreciar con extrictez la prueba que intenta brindar uno de ellos acerca de la intencionalidad del otro de decidir el cese por una causa que, a su vez, configura discriminación" (el subrayado me pertenece).-
3.2.- Ahora bien, surge de lo actuado en orden a esta cuestión propuesta por el agravio, que según se invoca en la demanda, la actora fue despedida el 08/06/04, "al momento de realizar la entrega de certificado médico acreditando su embarazo y cuya recepción le fue negada"; que los testigos Néstor Adrián Romero (ver. fs. 118) y Miguel Angel Morales (ver fs. 356), declaran que al tiempo del despido, la actora estaba embarazada de cuatro meses; que a fs. 114 obra informe de consulta completa expedido por el médico tocoginecólogo Dr. Jorge Alberto Sáez, donde deja constancia que en fecha 08/06/04, la actora fue objeto de "control obstétrico", con diagnóstico "primigesta de quince semanas"; que a fs. 1 del sobre de prueba documental de la actora corre glosada la constancia extendida por el citado facultativo en fecha 08/06/04, de donde surge que la actora fue a la consulta precedentemente aludida y que a fs. 13 también del sobre de prueba documental de la actora, corre glosada acta de nacimiento de Lucía Jazmín Colman, acaecido el 14/11/04.-
3.3.- Anoto, desde ya, que la situación especial contemplada en la jurisprudencia precedentemente aludida, no se configura en el "sub discussio", por cuanto la noticia del embarazo de la actora pretensamente contemporánea a su despido, no fue tal, en tanto refiere a la constancia que extendida por el Dr. Jorge Saez en fecha 08/06/04, surge que la actora fue a la consulta aludida en el párrafo anterior. Esto de por sí, torna inatendible el agravio en trato.-
3.4.- No obstante, y aunque más no sea en homenaje a la jurisdicción, señalo que aún cuando hipotéticamente me colocara en la situación alegada por la recurrente, en el sentido que haya anoticiado su embarazo a la empleadora, en la misma fecha que fue despedida (08/06/04), tampoco me encontraría autorizado para sostener que la intención de la demandada haya sido la de extinguir la relación laboral en el período de prueba, por esa causa, amparándose en el derecho de no decirla, menos aún que haya importado una conducta discriminatoria de su parte. En todo caso y como quiera que sea, en tal supuesto conjetural, la comunicación del embarazo solo constituiría un indicio, de conformidad a lo referido "supra" en el apartado c) del punto 3.1.-
Y si bien, asimismo, extistirían otros indicios, todos ellos serían decididamente insuficientes para configurar presunciones, que solo si son graves, precisas y concordantes, constituyen prueba (conf. inc. 5º, art. 163, C.P.C.C.Chaco). Va dicho con esto, entonces, que siquiera en el supuesto conjetural precedente, no cabría inferir que la ruptura contractual dispuesta por la demandada haya tenido por causa el embarazo de la actora.-
3.5.- En suma, este agravio resulta improcedente
4.- Por último se agravia porque se rechaza la indemnización del art. 80 L.C.T. Aduce que la juez a-quo fundamenta este decisorio en formalidades extremas, haciendo por tal motivo prevalecer la verdad formal sobre la real.-
Como es sabido, para que proceda el pago de la indemnización prevista por el párrafo agregado en el art. 80 por la ley 25.343, debe darse cumplimiento con la carga de intimar al empleador su entrega, respetando los plazos que surge del texto legal y del decreto 146/01. El art. 80 L.C.T. (texto según ley 25.345), establece que la intimación debe ser cursada en forma fehaciente, requiriendo su entrega dentro del plazo de dos días hábiles, pero solo puede cursarse una vez que el empleador se encuentre en mora respecto de su obligación de entregar las certificaciones, lo que según la reglamentación del decreto 146/01 (B.O., 13/02/01), ocurre a los 30 días de extinguido por cualquier causa el contrato de trabajo.-
Tampoco resulta atendible este denominado agravio. Es que según se ha visto, para que pueda producir sus efectos el requerimiento respectivo, es necesario cumplir con la formalidad legalmente impuesta, por el mismo art. 80 L.C.T. y por el decreto 146/01, no siendo dable admitir discusión alguna acerca de su interpretación y aplicación, si tal como lo acontece en la especie, no se hubo formulado, tacha alguna de inconstitucionalidad. De ahí que no quepa otra alternativa que considerar que no puede ser admitida como válida la expresión de voluntad que traduce su reclamo, ante la inobservancia de incumplimiento de recaudo formal al que su procedencia está condicionada.-
5.- En virtud de todo lo expuesto, propicio el acuerdo que la sentencia obrante a fs. 483/489, sea confirmada en cuanto en su punto III) fuera materia de agravio. Con eximición de costas de alzada, por darse en la especie las especiales circunstancias que autorizan su procedencia; esto es, haber litigado de buena fe y con razonable convicción acerca del derecho defendido (art. 229, parrafo 3º, ley 2383 "de facto"). La regulación de honorario de alzada se diferirá para la oportunidad en que la de primera instancia sea debidamente cuantificada (conf. arg. art. 11, L. 2011 T.O. y modif.).-ASI VOTO.-
A LA  CUESTION PLANTEADA, LA DRA. MARTHA C. RODRIGUEZ DE DIB DIJO:
Disiento con el voto del Sr. Juez que me precede, en cuanto decide en orden al rechazo de las indemnizaciones por la extinción de la relación laborativa , en atención a los siguientes fundamentos:
I.a.- De comienzo, corresponde establecer que en la solución debo guiarme de acuerdo al siguiente menú normativo:
Art. 75 inc. 23 C.N.: Corresponde al Congreso.... " Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de la lactancia"
    Convención de Eliminación de Toda Forma de Discriminación contra la Mujer, que coloca como obligación de los Estados-parte, en todos sus poderes, y el judicial es uno de ellos, tomar las medidas necesarias para proteger a la mujer trabajadora embarazada. Así lo dispone en el art. 11 inc.: "Con el fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados partes tomarán medidas adecuadas para: a) prohibir bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo licencia por maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil; ..."           
Constitución de la Provincia del Chaco: Art. 35 Familia: "Garantízace la protección de la maternidad...."
Convenio y recomendaciones de la O.I.T. tales como Convenio Nº 3 y  recomendación Nº 181.-
Art.178 y 177 L.C.T.-
I.b.-Así planteada la base normativa, y de acuerdo a la postura asumida por las partes, y el tenor de los agravios, considero conveniente dejar aclarado que el "período de prueba" sólo representa la ciclo inicial de la vinculación laborativa por tiempo indeterminado, como que de ninguna manera puede prevalecer la finalidad del mismo sobre el objetivo de los arts. 177 y 178 de la L.C.T. que entronca con las normas convencionales y constitucionales -cuya finalidad es proteger a la mujer gestante y al niño o niña por nacer - bienes jurídicos superiores que merecen especial consideración y respeto. Por tanto, los derechos de las trabajadoras vinculados con toda la estructura tuitiva para la embarazada -que poseen jerarquía convencional y constitucional- no admiten límites ni cortapiza de ninguna naturaleza, motivo por el cual no es correcto aducir que el período de prueba impida la protección del art. 177 o la aplicación de la presunción del art. 178, pues de ser así se vulneraría la C.N., los Pactos y Tratados Internacionales y la Constitución Provincial.
    I.c.-A partir de tal piso de marcha, y teniendo presente el ostensible y conocido estado de gestación de la actora(aspecto que trataré posteriormente), se consolidó una garantía especial de estabilidad según el art. 177 L.C.T. en virtud de la cual se garantiza a toda mujer durante el período de 7 meses y medio anteriores y posteriores al parto el derecho a la estabilidad en el empleo y tal garantía no resulta afectada por el art. 92 bis en tanto, reitero,  el beneficio es a toda mujer trabajadora.
    Y si bien bajo la normativa del art. 92 bis las partes pueden extinguir la relación sin expresión de causa, esto no debe proyectarse a la vinculación laborativa de la trabajadora gestante, toda vez que el art. 177 y sgtes. de la L.C.T. la protege expresamente haciendo operativo los derechos y garantías que tanto la C.N. como los consagrados instrumentos internacionales de derechos humanos. Es más, a mi ver, la norma finca en la necesaria protección de la familia, a la cual también refiere el art. 14 bis de la C.N., teniendo en cuenta el supremo interés del niño por nacer y la eliminación de toda forma de discriminación de la mujer.-
    Síguese de tan noble finalidad, la incorporación de la presunción legal: el despido obedece a dicha causal, si se produjera durante el período de sospecha (siete meses y medio anteriores o posteriores de la fecha de parto) salvo prueba en contrario por parte del empleador. -
    I.d.-En el marco señalado, analizo la prueba colectada consistente en la instrumental (telegramas que se cursaran las partes), Acta de Nacimiento de  fecha 14-11-04 de la hija de la actora, informe de consulta completa expedido por el médico tocoginecológico Dr. Sáez de fs. 144 donde deja constancia que en fecha 08-06-2004 la actora fue objeto de control obstétrico con diagnóstico de embarazo de 15 semanas; constancia expedida por el citado facultativo, obrante a fs. 1 del Sobre de pruebas documental de la actora, del cual surge que esta concurrió el 08-06-04 a la consulta precedentemente aludida; testificales de Romero (fs. 118 y vta.); Morales (fs. 356/ vta).
    Valorando el material probatorio, de conjunto, y de acuerdo con las reglas de las sana crítica (lógica y experiencia), conectando unas pruebas con otras, no me cabe duda que el embarazo de la trabajadora ha tenido decisiva influencia en la especie, en la extinción de la relación laboral y como quedó acreditado que la desvinculación se produce durante el período de sospecho (siete meses y medio anteriores al parto)  por tanto resulta aplicable el art. 178 de la L.C.T. que presume que el despido ha sido por el embarazo.                
    Me detengo para señalar que la presunción legal, en todo  caso, tiene el valor de relevar el obstáculo y la imposible carga de probar el ánimo íntimo del empleador que para el colega preopinante sería decisivo como se desprende de la jurisprudencia que cita y otras consideraciones que formula en 3.4.
Acreditar y exigir "intencionalidad del otro de decidir el cese por una causa que a su vez configure discriminación" (confr. jurisprudencia citada en voto anterior) y apreciar la prueba con "estrictez" parece imposible. Una trabajadora no puede acarrear con tal pesada carga probatoria dada su situación de marcada desigualdad,.
Señalo, la llamada hiposuficiencia del trabajador es una expresión que indica la desigualdad en que se encuentran los trabajadores frente a los empleadores, y se verifica no sólo en la celebración, ejecución o extinción del contrato, pues se extiende también a las controversias que se dan en el marco de un proceso en el cual desde la lógica procesal tradicional afronta el empleado una desigualdad estructural para acreditar extremos favorables a su pretensión, tal el caso del sub-liate en el cual se exige acreditar o probar la intencionalidad como lo propone el colega preopinante.
De allí que rescato el proceso laboral como razonable tentativa de acceso a la verdad material y no como un juego ritual que conduce a que se exijan pruebas de difícil aportación o que la falta de pruebas sobre elementos controvertidos de la causa sea soportada únicamente por un hiposuficiente, cuando que también debe valorarse la conducta omisiva de aquélla parte que pudo traer al proceso prueba con mayor facilidad y certeza.-
Parapetada en tal técnica probatoria, al servicio de la sana crítica, que reitero, no es mas que lógica y experiencia, la solución en el sub-lite pasa por considerar primeramente la prueba incorporada al proceso según se enunció precedentemente, destacando que los testigos claramente informan que el embarazo era notorio a la época del despido y de conocimiento de todos. En tal sentido, el testigo de fs. 356 y vta. (Sr. Morales) , a la sexta pregunta contesta: "Era porque estaba embarazada todo el mundo sabía que estaba embarazada y la echaron igual " tambien refirió este testigo, en su respuesta dada a la tercera pregunta " al principio estaba como playera, despues como estaba embarazada la pusieron en el shop" ; y el testigo de fs. 118 y vta. (Romero) asevera que conoce a la actora desde fines de diciembre de 2003 cuando fue a realizar los trámites de afiliación a la Obra Social de Estaciones de Servicios, donde se desempeña como empleado el declarante, obra social ubicada en Pueyrredón Nº 318 de Resistencia, que además es cliente de la estación de servicios y que la obra social está a tres cuadras de la empresa demandada. Expresa el testigo que la despidieron cuando tenía cuatro meses de embarazo, que le consta porque ella presentó los papeles para la cobertura del Plan Materno de la obra social donde se desempeña y concretamente dice: "a ella ya se le notaba la panza" .
Ahora bien a lo expuesto la a-quo opone la falta de comunicación formal del embarazo. Sin embargo, en el marco de lo que vengo exponiendo, cobra relevancia, tambien traer a colación, que siendo la demandada una empresa de poco personal, y como la situación de embarazo era un hecho externo ostensible, no puede invocarse la falta de comunicación formal para sustraerse a los efectos de la presunción del art. 178 (confr. Martinez Vivot "Los menores y las mujeres" pág. 352 ), porque la finalidad de la carga informativa ha sido cumplida por otros medios, ámbito en el cual las declaraciones testificales son buena prueba de la notoriedad del embarazo que se correlacionan con lo manifestado por el Dr. Sáez a través del informe de fs. 144, es decir, la expedición de un certificado, el mismo día en que la trabajadora fue despedida y cuando cursaba, según el facultativo, 15 semanas de gestación.-
Se ha expresado que la finalidad es protejer la maternidad por tanto se deben abonar las indemnizaciones previstas. Tambien expresa que: " Si bien el art. 178 exige como requisito para que proceda la indemnización especial allí establecida que exista comunicación fehaciente del embarazo, por parte de la trabajadora, cabe admitir como excepción el caso en que el estado de gravidez es tan notorio que pueda reconocerse a simple vista, en términos de elemental sentido común (confrontar Sala VII, 30/4/1992 "Medina de Lafuente, Lorenza v. Club Atlético San Lorenzo de Almagro s/ despido" Abeledo Perrot Nº 93100100 o Nº2/226).
Desde otro cuadrante, y retomando incluso el razonamiento formulado precedentemente en orden a la posibilidad probatoria de quien está en mejores condiciones de aportar prueba al proceso, el empleador no demostró una razón válida ni distinta que explique su decisión de no continuar con el contrato iniciado a prueba y esta vertiente, aplicada con prudencia y razonabilidad, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, corrobora lo hasta aquí expuesto en el sentido que el embarazo es la causa de extinción; más cuando hay una contemporaneidad entre el despido decidido por la patronal y la fecha del certificado que según la actora la demandada negose a recibir y  que después transcribe la trabajadora en el T.C.L. del 30/06/2004.-. 
    Finalmente, hago notar que el derecho laboral se basa en la protección del hiposuficiente, empleando diversas técnicas y en el caso la extrema vulnerabilidad de la trabajadora embarazada de una empresa pequeña, es un dato de la realidad que cabe computar para evaluar siquiera que los indicios graves, precisos y concordantes que constituyen prueba según el art. 163 inc. 5º C.P.C.C.,  no pueden ser obviados en la consideración de esta causa, donde queda fuera de toda duda la notoriedad del embarazo y que el despido se produce en el período de sospecha.-
    Es de lógica y experiencia que a una embarazada se le note un embarazo de cuatro meses y medio, y este es un hecho indiscutible que opera como realidad fáctica vinculante en el proceso y autoriza a la aplicación presuncional del art. 178 de la L.C.T. que, cabe tener presente, es una dispensa de prueba para quienes en su favor se ha establecido.-
    Por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar a la queja en trato y en consecuencia, deberá condenar al pago de lo reclamado en el punto 5 en orden a las indemnizaciones por la extinción del vínculo:Indemnización por antigüedad: $ 749; Indemnización art. 182 L.C.T.    $ 9685; Indemnización sustitutiva de preaviso: $ 749; todos con mas intereses a la tasa Activa establecidas por el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuentos calculadas en forma lineal, hasta su efectivo pago, teniendo en cuenta la fecha de ingreso -21/12/2003- y la fecha de egreso, como que el período de prueba se había extendido por Convenio Colectivo (art.63).-
    En suma, como este agravio prospera, se deberá recalcular el monto de condena, en función de las sumas antes establecidas.
    En lo demás, adhiero al voto del colega preopinante.-
    En virtud de todo lo expuesto, propicio al acuerdo: a) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación incoado por la actora, y en consecuencia, dejar establecido, que el nuevo monto de condena asciende a la suma de PESOS ONCE MIL CIENTO OCHENTA Y TRES ($ 11183) con mas intereses a la tasa activa de conformidad a lo indicado en los considerandos. b) Costas y Honorarios:Atento al resultado del recurso, que prospera parcialmente, se imponen en un 70% a la demandada y en un 30% a la actora (confr. Criterio S.T.J. en autos: "Ramírez Elsa c/ Juana Dip s/ Dif. Haberes" Sent.Nº173, de fecha 25/06/92 Expte.Nº353/92" ), difiriendo la regulación de honorarios de Alzada para su oportunidad.(art. 11 Ley 2011).-ASI VOTO.-
EXISTIENDO DISIDENCIA EN LOS VOTOS EMITIDOS PRECEDENTEMENTE LLAMASE A INTEGRAR LA SALA SEGUNDA CON LA DRA. MARTA ALICIA DE LA VEGA.
A LA CUESTION PLANTEADA LA DRA. MARTA ALICIA DE LA VEGA DIJO:
    I.- Que, en virtud de la integración dispuesta en autos, he sido llamada a dirimir la disidencia que se informa a fs. 574, respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia obrante a fs. 483/489 que desestima los siguientes rubros: Indemnización por antigüedad, Indemnización sustitutiva de preaviso, Indemnización art. 182 LCT, e indemnización art. 80 LCT (ley 25345, art. 45).-
    Ello así, mientras en el Primer Voto se propicia por confirmar la resolución atacada, en el Segundo Voto se emite opinión favorable a la revocación de la misma, en cuanto a que corresponde la admisión de los rubros Indemnización por despido, Indemnización sustitutiva de preaviso, Indemnización especial art. 182 LCT, con excepción a su adhesión al voto preopinante en lo referente al art. 80 LCT (ley 25345, art. 45).-
    II.- Bajo éstos lineamientos, me inclino por los fundamentos expuestos por el Sr. Juez Osvaldo Verón, en el entendimiento que la sentenciante inferior ha fallado en base a argumentos de hecho y derecho, toda vez que al sentenciar ha tenido presente el encuadramiento jurídico aplicable y analizado exhaustivamente las pruebas aportadas y rendidas en autos, en virtud del principio de la sana crítica racional y de la averiguación de la verdad real.-
    A todo evento, señalo que el art. 178 de la LCT al tratar el despido por causa de embarazo expresa: "Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 y 1/2) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así como, el del nacimiento. En tales condiciones dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el art. 182 de esta ley". Media, entonces, una presunción iuris tantum de que el despido obedece a la causal referenciada en el artículo mencionado precedentemente, si se produjere dentro de los plazos en él establecidos, pero a condición de que dicha circunstancia (embarazo) esté en conocimiento del empleador (arts. 177 y 178, LCT). Dicha presunción legal tiende a relevar el obstáculo evidente que supondría para la trabajadora demostrar el ánimo íntimo del empleador, pero no es más que una técnica probatoria al servicio de la sana crítica racional.-
        Ahora bien, con relación al tema que nos ocupa, es dable señalar que la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, con criterio que comparto, dispuso que "Cuando se trata de un contrato de trabajo a prueba no rige la presunción prevista por el art. 178, LCT, y, en consecuencia, la trabajadora afectada deberá probar que la cesantía constituye una práctica discriminatoria, que fue la maternidad el motivo determinante del despido dispuesto por el empresario, sin dejar dudas acerca de que se configuró un acto de discriminación (C. Nac. Trab., sala 3ª, 29/2/2000, "Smorzeñuk, Graciela v. Olea, José María y otros"). En igual sentido, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, ha dicho que en el período de prueba no se activa la presunción legal contenida en el régimen general respecto de la causa de la ruptura e incumbe a la trabajadora demostrar que su cese configuraba un acto de discriminación por razón de la maternidad y, por lo tanto, tal comportamiento de su principal habilitaba la posibilidad de obtener la reparación específica que prevé el art. 178, RCT (C. Nac. Trab., sala 2ª, 16/4/2004, "Alvarenga, Cinthia S. v. Sistemas Temporarios SA y otro") (Jurisprudencia citada por Mariano H. Mark; Ley de Contrato de Trabajo; Segunda Edición- mayo/2011; Abeledo Perrot; pág. 159/160).-
    III.- Por otra parte, y como ya lo adelantara, adhiero totalmente en lo que refiere al valor probatorio de la prueba de absolución de posiciones, y a los fundamentos expuestos por el Dr. Verón, en lo que refiere a que el período de pruebas aún no había finalizado entre las partes, a los cuales me remito en honor a la brevedad.-
    En cuanto a lo argumentado respecto al evidente estado de embarazo de la Sra. Melgarejo, comparto con el colega citado precedentemente, toda vez que de las pruebas colectadas no surge acreditado de modo alguno que la actora haya presentado a la patronal el certificado médico que acompaña y arguye fuera rechazado por la misma, el día que la misma actora confesó fuera anoticiada de la rescición de la relación laboral del período de prueba (8/6/2004). Más aún convence a la suscripta el hecho que recién en fecha 30/6/2004 la recurrente remitió TO (fs. 11 sobre actora y fs. 3 sobre demandada), reclamando la negativa de recepción de dicho certificado, y siendo que en fecha 8/6/2004, la actora recibió nota de rescición, la que fue acompañada por la misma en demanda, y que obra a fs. 12 (sobre de documentales actora).-
    Adunado a ello se advierte que de las testimoniales no surge diáfanamente que la recurrente haya presentado un estado notorio de embarazo, en primer lugar porque como lo expresó el médico tratante (Dr. Saez) en la informativa de fs. 144/145, surge que no había alcanzado los cuatro meses de embarazo (15 semanas) y que la consulta la efectuó el mismo día 8/6/2004, fecha de expedición del Certificado que dió cuenta del estado de gravidez de Melgarejo.-
    Que si bien el testigo Romero a fs. 118 y vta., expresó que la despidieron por embarazo refirió sus dichos por comentarios. Asimismo respecto a la presentación de papeles para cobertura de la Obra Social por plan materno argüida por dicho testigo, no significa que la patronal haya estado en conocimiento de tal circunstancia. Por su parte, el Sr. Gomez (fs. 120 y vta.), dijo que por comentarios de empleados de la estación de servicios se enteró que la despidieron porque estaba embarazada, y que en los últimos tiempos la vió un poquito gorda con panza, pero no estaba anoticiado del embarazo de la recurrente. La deposición de Ricardo Raúl Colman (fs. 123 y vta.), no puede ser tenida como relevante, toda vez que el mismo es el padre de la hija de la Sra. Melgarejo, pues los datos de identidad que constan en el acta de su testimonial son coincidentes con el Acta de Nacimiento de la menor Lucía Jazmín Colman, obrante a fs. 13 del Sobre de la Actora. Por último, también debe descartarse el testimonio del Sr. Morales (fs. 356 y vta.), quien dijo que la actora al principio era playera y después cuando estaba embarazada la pusieron en el shop, contradiciéndose con lo afirmado por la actora en su escrito postulatorio (fs. 2) quien manifestó que desde el inicio al fin de la relación cumplió labores de operaria de playa sin aludir a ningún cambio de tareas. Tampoco coinciden sus dichos con la fecha del fin de la relación laboral, ya que según la actora y los elementos de prueba fue el 8/6/2004 y el testigo alude a noviembre de 2003 o 2004. Tampoco supo del embarazo de la actora por conocimiento personal sino por comentarios de la misma y de la gente. Siendo los dichos de este testigo endebles y desacertados, sana crítica racional al efecto de su análisis, considero no pueden ser valorados.-
    Al efecto es dable tener presente la testimonial de la Sra. Cinthia E. Quiroga (fs. 324/325), quien expresó que la actora no invocó ni presentó documental que acredite su embarazo, y que lo sabe porque ella es administrativa en la empresa, cuya oficina funciona en el mismo edificio de la estación de servicios, que no sabían que estaba embarazada, ni se le notó su estado. Del resultado de la Pericial Contable (fs. 196/197) tampoco surge la comunicación del estado de gravidez de Melgarejo, y sí consta que el fin de la relación se dió dentro del período de pruebas. Dicho dictámen no fue cuestionado por las partes.-
IV.- De acuerdo a lo expuesto, comparto las conclusiones arribadas por el Dr. Osvaldo Verón, en el sentido de que cabe desestimar el recurso de la parte actora en todas sus partes y confirmar el fallo primigenio.  ASI VOTO.-
S E N T E N C I A   Nº 01
Resistencia, 18 de febrero de 2013.-
Por el resultado de la votación que antecede, la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones del Trabajo,
R E S U E L V E:
I.- CONFIRMAR la sentencia obrante a fs. 483/489, en cuanto en su punto III), fuera materia de agravios.------------------------------------------------------
II.- IMPONER Las costas de alzada, en el orden causado.------------
III.- DIFERIR la regulación de honorarios de alzada, para su oportunidad.------------------------------------------------------------------------------------------
IV.- REGISTRESE, notifíquese y devuélvase.----------------------------
Comentario
1.El período de prueba es un invento de nuestro capitalismo tardío para aligerar costos empresariales y permitir a ciertos empleadores insensibles, en pleno desempleo, seguir funcionando bien, a base de la “sangre del pobre” (LEÓN BLOY), rotando permanentemente trabajadores y despidiéndolos sin satisfacer indemnización alguna. Es evidente que este modo de ver se les ha escapado a las Salas de la CNAT en que la mayoría de esta sentencia se basa.
2.Sentado ello, la protección de la maternidad interesa no sólo a la embarazada sino también a la sociedad entera porque el futuro del eco-sistema y del socio-sistema depende de que existan varones y mujeres  capaces de llevar adelante el desarrollo con rostro humano.
3.En ese marco, el derecho humano a nacer penetra en nuestro ordenamiento por la válvula abierta de los “principios generales del Derecho”.La mujer embarazada  debe ser protegida en todas las etapas de la relación laboral, también durante el período de prueba, precisamente por el derecho mencionado de la persona que crece en su seno, que no debe ser perturbada en ningún momento. Esta es la base
de las varias Declaraciones de Derechos Humanos  sobre el tema.
Ante estos derechos cede el art.82 bis RCT, como lo resuelve muy bien el voto en minoría.

4. El 08.04.2000, en “Frías, Ramona c/Gómez, César y otro s/despido “(CNAT Sala VI) tuve oportunidad de resolver un tema similar. Entre otras razones reales, afirmé: 1.Cualquier decisión meramente formal se queda en la superficie del Derecho sin ahondar en las profundidades del caso concreto, constituido no sólo por normas sino también por realidades, valores y conducta transformadora.  Teniendo en cuenta que "sólo el realismo conduce a resultados concretos porque   el positivismo es chato y  el idealismo fantasioso"(Mario Bunge, “Las ciencias sociales, hoy”, en "Clarín", 30.04.98), el presente caso debe resolverse a la luz de los Derechos Humanos y del respeto por la maternidad, garant¡a de que la Especie Humana seguirá  su larga marcha hacia "adelante" y "arriba" (en terminolog¡a de Teilhard de Chardin).2. La  cobertura familiar y el correspondiente deber estatal de promover espacios para que se consolide han sido reconocidos por la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16.3), por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. VI y VII), por el Pacto de San José de Costa Rica sobre Derechos Humanos (art. 17), entre otros. Tales garantías surgen de la naturaleza humana, porque vivir en pareja y lanzar al mundo una familia es un empuje vital y porque, en épocas de ajuste estructural salvaje como los actuales (en que cuesta tánto la sobre/vivencia de una sola persona) formar una familia representa una aventura rayana en la locura, que debe ser contra/balanceada por una cobertura especial descripta por las normas del Estado pero satisfecha por los directos responsables, en el caso de la relación laboral por los empleadores ya que, como enseña la mejor doctrina constitucional alemana (cr.Kempp, Gilbert, “Grundrechte im Arbeitsverhaltnis”, BV, Colonia, 1988, pág.25) y portuguesa (cr. Reis Novais, Jorge, “Contributo para uma Teor¡a do Estado de Direito”, Universidad de Coimbra, 1987, pág. 59 y Abrantes, José,”Direito do Trabalho, Ensaios”, Cosmos, Lisboa, 1995, pág. 30) los Derechos Humanos se irradian no sólo sobre el Estado sino también sobre los sectores de la sociedad civil, hasta tal punto que respetarlos y promoverlos condiciona la sobrevivencia de la Especie como tal. 3. O la democracia, como sistema pol¡tico, se impone sobre la economía asegurando el control societal de las actividades del mercado (cr. Touraine, Alain, “¿Podremos vivir juntos?”, FCE, México, 1997, pág. 264) o se abre bajo nuestras plantas el abismo de la exclusión y la marginalidad, generando, como bacterias de reproducción casi instantánea, nuevos y más numerosos leprosarios sociales (cr. Robert Kurz, “Der Kollaps der Modernisierung”, Reclam, Leizig, 1994, pág. 47).
Igual consideración cabe respecto de las restantes actividades, las laborales entre otras. No cabe pensar una relación laboral en que el Derecho no exista o en la que impere la voluntad de uno de sus sujetos.4. Para garantizar el empuje vital y la aventura humana ya reseñados, el sistema democrático emite directivas claras mediante normas legales, en el caso RCT  art. 178. Esa norma cubre a la mujer embarazada (si bien no totalmente porque la verdadera protección sería la nulidad del despido in/causado como se sanciona en Alemania) pero sí con fuerza ya que el despido es sancionado con una indemnización especial, siempre que el empleador estuviese en conocimiento de la situación. 5.La figura física de la mujer embarazada es tan típica y digna de respeto que nadie puede seriamente ignorarla o menoscabarla, sobre todo si la mujer se maneja en un ambiente pequeño. La realidad de los pequeños ambientes señala que los cercanos a la mujer suelen enviarle mensaje de cariño y de apoyo cuando no especulan con el clásico “¿será nena?, ¿será varón?” todo lo cual circula en el aire comunicacional de aquéllos. Esto ha sucedido en este caso en que la actora, como indican los testigos, andaba con su “pancita a cuestas”. 6.Siendo tan obvia la situación, luce fuera de justicia que el demandado argumente con cuestiones formales como la notificación del embarazo ya que la misma ha sido suplida perfectamente con la realidad del embarazo ante los ojos de todos, incluso los propios.No siendo ciego, el empleador vió lo que todos vieron: una mujer embarazada.Como no la ha tratado como tal, debe cargar con la indemnización indicada en la sentencia.Por ello, la apelación debe rechazarse.”
5. En este caso, además, cabe enviar copia de esta sentencia a la OIT y al Ministerio de Trabajo, para que, en base al voto minoritario, tomen las medidas del caso porque es un típico caso de discriminación contra la actora. y la OIT se halla expresamente interesada en solucionar estos temas, cabe enviar copia de esta sentencia a sus oficinas en Buenos Aires.

 

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