Encabezado eft
Reparación integral de los infortunios laborales
SENTENCIA DEFINITIVA Nº
        CAUSA Nº 25.148-07 - SALA VII – JUZGADO Nº 60
En la ciudad de Buenos Aires, a los.20...días del mes de agosto de 2013, para dictar sentencia en los autos: “CHAVES PAZ CARLOS EDUARDO c/ INC. S.A. Y OTRO s/ ACCIDENTE- ACCION CIVIL" se procede a votar en el siguiente orden:
         LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:
              I.- A fs. 14/29, se presenta el actor Carlos Eduardo Chaves Paz  e inicia demanda contra INC. S.A. y contra PROVINCIA ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A., en procura del cobro de unas sumas e indemnizaciones a las que se considera acreedor.
              Aduce que se desempeñó en relación de dependencia en la empresa demandada, desde el 3 de diciembre de 2001 mediante un contrato de trabajo por tiempo indeterminado.
              Indica que realizaba tareas de repositor de mercaderías en las góndolas de los supermercados “Carrefour” y percibía como remuneración mensual la suma de $1.200.
              Señala que al tener dolores en la cintura de columna, fue  a un especialista, quien le diagnosticó artrosis en la zona cervical y lumbar, enfermedad de carácter profesional generada paulatinamente y originada en razón del esfuerzo físico que demandaban las tareas de fuerza que realizó durante tres años para la demandada.
              Además de ello, en el mes de mayo de 2006 sufre un accidente traumático en la sucursal de la calle Rivadavia.
              Describe que en esa sucursal se desempeñaba como repositor de bodega, debiendo levantar cajones de cerveza, acarrearlos, transportarlos y ponerlos al alcance de los clientes.
              Destaca que la accionada no les proveía los elementos de seguridad necesarios, como ser: faja, zapatos especiales, guantes y ropa de invierno.
              Subraya que estando realizando su tarea habitual, subió a unos de los techos del local comercial, para bajar mercaderías almacenadas, tropezó y se cayó desde 10 metros, padeciendo esguince de tobillo izquierdo y traumatismo de columna vertebral.
              Manifiesta que dicho accidente fue denunciado a la ART. y por tal motivo solicitó a la demandada la dación de tareas livianas, la cual le fue negada.
              Aduce que padece una incapacidad laboral parcial y permanente del 30% de la TO. (10% esguince de tobillo más un 20% producto de la artrosis y lumbalgia).
              Pretende el cobro de un resarcimiento integral con fundamento en las disposiciones del Código Civil, por lo que plantea la inconstitucionalidad de los arts. 1; 2; 6 ; 8;  14; 15; 21; 22; 39; 40; 46 y cláusula 1º de la  Ley 24.557.
         A fs. 47/59, responde la accionada INC. S.A., opone excepción de falta de legitimación pasiva, contesta demanda y solicita la citación de tercero.
         Desconoce todos los extremos invocados por el accionante en su escrito de inicio.
         Señala  que el actor se desempeñó para la empresa, desde el 3 de diciembre de 2001 como repositor.
         Indica que posee un moderno complejo fabril con maquinarias de última generación, en la que se cumplen acabadamente las normas de seguridad e higiene industrial vigentes y se entregan a los trabajadores la totalidad de los elementos de seguridad, según las tareas desempeñadas.
         Señala que el accionante ha omitido informar la fecha en que tomó conocimiento de sus afecciones.
         Expresa que en relación a la enfermedad profesional, existe ausencia de nexo causal entre las tareas desempeñadas y las afecciones que dice padecer el accionante.
         En cuanto al accidente, tampoco aporta certeza el actor acerca de la toma de conocimiento de su incapacidad y por quién habría sido determinado el grado de la misma.
         Contesta planteo de inconstitucionalidad de la LRT.      
              Impugna liquidación y solicita el rechazo de la demanda.
              A fs. 111/124vta., se presenta PROVINCIA ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A., opone excepción de falta de competencia, se opone a la citación como tercero y subsidiariamente contesta demanda.
              Desconoce cada uno de los hechos expuesto por el accionante en su escrito de inicio.
              Señala que el actor sufrió un accidente menor, el 25 de abril de 2006 y no en el mes de mayo de 2006, como denunció en su escrito de inicio.
              Indica que en consecuencia, le brindó al actor todos y cada uno de los tratamientos e intervenciones necesarias hasta lograr su completa recuperación.
              Expresa que las patologías denunciadas por el accionante no fueron detectadas por los profesionales el mismo día del accidente.
              Impugna liquidación y solicita el rechazo de la demanda.
              A fs. 327/330vta., obra la sentencia de primera instancia.
              Luego de analizar los elementos de juicio aportados a la causa, la “a-quo” decide hacer lugar al pedido de inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley 24.557 y rechaza demanda. 
              El recurso que analizaré llega interpuesto por la parte actora, quien además del fondo cuestiona todos los honorarios de los profesionales intervinientes por considerarlos elevados (fs. 331/334 y fs. 348), mereciendo réplica de la contraria a fs. 310/310vta.
              A fs. 334, fs. 335 y fs. 338 el perito contador, la perito ingeniera en seguridad e higiene y el perito médico legista y traumatólogo, cuestionan sus emolumentos por estimarlos reducidos.
         II.- El actor cuestiona el fallo en cuanto la sentenciante decidió el rechazo de la demanda, con fundamento en las disposiciones del Código Civil, sobre la base de considerar que no se acreditó el accidente de trabajo ni  tareas de esfuerzo en los términos denunciados en la demanda.
         A mi juicio en el fallo se han analizado correctamente los elementos fácticos y jurídicos de la causa y no encuentro en el memorial de agravios datos o argumentos que justifiquen su modificación.
         El accionante sostuvo que realizaba tareas de repositor de mercaderías en góndolas en los supermercados que la demandada explotaba y que las mismas implicaban un gran esfuerzo físico, ya que consistían en empujar carritos o grupos de canastos de gran peso, inclinarse para acomodar los productos en las góndolas cercanas al piso, estirare para acomodar productos en las góndolas superiores, hacer gran fuerza para alzar canastos cargados de mercaderías o cajones llenos de latas o productos pesados, empujar combis –grupos de canastos ubicados uno encima de otro- de 400 kg. de azúcar o similares productos con “peso a empujar parecido”.
         También describe  que en oportunidad de desempeñar su tarea habitual, subió a uno de los techos del local comercial, desde donde bajaba mercaderías almacenadas y que producto de la sobrecarga a la que era sometido, tropezó y cayó desde 10 metros, padeciendo esguince de tobillo izquierdo, y traumatismo de columna vertebral.
         A mi juicio nada de esto ha sido acreditado.
         Considero necesario señalar que la solitaria declaración de Di Darío Mercedes Inés no resulta suficiente, en tanto se trata de un testigo que no presenció el hecho del accidente (es más, ella misma aclara que cuando el accidente ocurrió, estaba en otro deposito con la gerente y otros compañeros y que escucharon gritos y cuando fue al lugar vio al actor tirado en el piso). 
         En cuanto a la tarea habitual de repositor de bodega, debiendo levantar cajones de cerveza, acarrearlos, transportarlos y ponerlos al alcance de los clientes, tampoco veo que aporte datos concretos ya que en su declaración la testigo antes mencionada, manifestó que la presencia en el depósito en ese  local fue circunstancial, con la finalidad de hacer un inventario que no era tarea habitual (ver fs. 310/311).
         También, estimo necesario destacar que  del informe presentado por la perito ingeniera, se desprende que las tareas que realizaba el actor no representaban un  riesgo físico en si mismas ya que en la empresa demandada contaban con equipos para transportar la mercadería y el actor recibió capacitación el 8/7/04 sobre “manejo manual de cargas” y el 28/7/04 sobre “levantamiento correcto de peso y cuidado de la espalda”.
         Además surge de dicho informe que la caída del accionante pudo haber sido de una altura de 2.60 metros en el sector “deposito de mercadería sensible”, en el que se guardaban productos fáciles de manejar como ser pañales, afeitadoras etc. –ver fs. 239/242-.                    
          Y bien, a pesar de que el Sr. perito médico ha detectado en el actor una afección en la columna vertebral que lo incapacitan en un 10% y daño del tobillo izquierdo del 5%, valorando una incapacidad física del 14,5 % de la t.o. (fs. 274/278) como consecuencia del accidente sufrido que podría vincularse con la mecánica laboral descripta en la demanda,  y reacciones vivenciales anormales neuróticas con un 10% de incapacidad (fs. 421/423vta.), no hay prueba concreta –reitero- ni del accidente, ni de las tareas que dice haber cumplido.
         A mayor abundamiento, cabe recordar que no es el perito médico el llamado a decidir si entre las incapacidades que pueda padecer un trabajador y las tareas cumplidas existió un nexo, pues no asume ni podría hacerlo el rol de Juez de apreciación de la prueba en relación a los hechos debatidos en la causa (ver, en igual sentido “Montojo María Angélica Ramona c/ Cosmesur S.A. y otros”, sent. 39.414 del 18-07-06), tarea reservada al sentenciante.
         En tales condiciones, y dado que el apelante no agrega ningún otro elemento de juicio que resulte relevante en esta cuestión, propongo sin más la confirmación del fallo.            
         III.- Los honorarios regulados en primera instancia me parecen equitativos sobre la base del mérito de los trabajos cumplidos, por lo que propongo sean confirmados (arts. 38 de la ley 18.345 y demás normas arancelarias).
         IV.- De tener adhesión mi voto propicio que las costas de alzada se declaren en el orden causado (art. 68, 2º pte. del Código Procesal) y se regulen honorarios a la representación letrada del actor y de la demandada en el 25%, para cada uno de ellos, de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).
EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:
         Que disiento respetuosamente con el voto de mi distinguida colega preopinante, Doctora Estela Milagros Ferreirós en lo que atañe a la reparación reclamada por el infortunio laboral respecto de la cual entiende que debe confirmarse el rechazo del reclamo decidido en primera instancia.
    La "a quo" fundamenta su rechazo en el hecho que a su entender el actor no acreditó los extremos de hecho básicos de su pretensión, es decir la realización de tareas de esfuerzo y la ocurrencia del accidente que denunció.
    Contrariamente a lo resuelto por la Señora Jueza de Primera Instancia, cuya confirmación propone la Vocal preopinante, estimo que, más allá de alguna discrepancia que se advierte en la descripción fáctica contenida en la demanda con relación al accidente que denuncia el accionante,  lo cierto es que la aseguradora a fs. 116 reconoce la existencia del infortunio protagonizado por el actor.  Es más acompaña la solicitud de asistencia médica para el SR. CHAVEZ PAz  que la propia empleadora efectúa en la cual describe la mecánica del accidente que se denuncia en el inicio - ver fs. 108-.    Por su parte la empleadora a fs. 51 lo único que cuestiona  respecto del accidente es que el actor no aporta certezas con relación a la fecha de toma de conocimiento de incapacidad y quien habría determinado al incapacidad.
    A ello  debo sumar que la testigo DI DARIO MERCEDES INES quien declaró a fs. 310/311 da cuenta que el actor tuvo un accidente. Relata que les fue asignada por la gerente al actor  y la testigo como también a otros compañeros la tarea de sacar las cosas del depósito y que por ello CHAVEZ PAZ se tuvo que subir a uno de los depósitos que tiene techo de durlock y se cayó.  Del relato se extrae que si bien no vio el momento exacto del siniestro lo cierto es que fue testigo de la situación inmediata al hecho en el cual el trabajador gritó y se encontraba en el piso tirado y con muchos dolores.   Señala que la distancia desde donde cayó es de tres metros aproximadamente y que además fue la testigo quien lo acompañó al hospital. Da cuenta también que la gerente en ese momento era Verónica González.
    Y dicha declaración luce  concordante, pormenorizada y objetiva en los hechos  narrados,  no  encontrando  motivos  conducentes  que disminuyan su fuerza convictiva, y dada su elocuencia,  alcanzan  los  fines  suasorios perseguidos (conf. Arts.  90  L.O.  y  386  C.P.C.C.N.), máxime cuando no mereció cuestionamiento de las partes.    Asimismo resulta coherente con las restantes probanzas arrimadas a la causa.   Y digo esto por cuanto tal como se extrae de la documental de fs. 108 surge que quien efectuó la denuncia del siniestro por la demandada es la gerente VERONICA GONZALEZ . Por su parte el perito ingeniero a fs. 240 señala que : " el actor cayó de un entretecho de durlock, desde una altura de 2,60 m ...", que es la distancia que refiere en forma aproximada la testigo, cuya falta de exactitud en la distancia no se le puede reprochar ya que un exceso en la precisión en su declaración sobre tales aristas hubiese conspirado contra la credibilidad de la testigo y contra la confianza en la espontaneidad de su descripción.
    El perito médico a fs. 277 concluye que el actor a causa del accidente se encuentran afectados su miembro inferior izquierdo y su columna lubmar baja.   Expone que "en su m inf. izq e particular su tobillo padece cuadro artrósicdo post traumático y su columna lumbar padece espondilolisis bilateral a nivel de L5 con espondilolistesis L5 S1 de grado I", estimando una incapacidad de 14, 5 %,.
      Y si bien INC S.A. a fs. 280 cuestiona el informe pericial médico, no veo en su escrito datos o argumentos que resulten eficaces para revertirlo, ya que la parte demandada se ha limitado a observarla discrepando subjetivamente con sus conclusiones desde la perspectiva de la defensa esgrimida al responder la acción - inexistencia del evento dañoso, cuya discusión queda superada con lo expuesto supra- , sin ampararse en pautas objetivas que puedan merituarse de forma positiva a la posición sustentada.
      Tengo presente que el art. 477 del Código Procesal establece que “la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el Juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica … y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca.” Sin embargo, la libertad del Juzgador para apreciar el dictamen y apartarse de sus conclusiones no implica reconocerle absoluta discresionalidad.-
       Ello así, habida cuenta que aún cuando el informe carece de valor vinculante para el órgano jurisdiccional, el apartamiento de sus conclusiones debe encontrar apoyo en fundamentos objetivamente demostrativos de su equívoco lo que no veo cumplido,  en la observación articulada a fs. 280 ni en la esgrimida a fs. 286.-
       En tales condiciones, y dado que el informe del experto constituye un estudio razonado y serio del estado actual del actor, pues es el resultado de las medulosas consideraciones médico legales expuestas, en base a los completos estudios tomados en consideración, que el experto evacuó sólidamente los cuestionamientos efectuados a fs. 293/295 que refuerzan los argumentos de las conclusiones vertidas en el informe de fs. 277 y los impugnantes no señalan ningún otro elemento de juicio eficaz para defender su tesitura,  propongo asignarle pleno valor probatorio y convictivo (cfr. arts. 386 y 477 del C.P.C.C.N.).   
    Y con relación a las discrepancias a las que hace mención la jueza de grado  debo señalar que el requisito de que los hechos que fundamentan las pretensiones de la demanda se enuncien en la misma, debe entenderse referido a los hechos esenciales, y no a los meramente circunstanciales o accesorios, como explica Hernando Devis Echandía ( "Teoría General de la Prueba Judicial", Tomo I, página 348, tercera edición, Víctor P De Zavalía Editor, Buenos Aires, 1974), ya que éstos últimos pueden brotar en el curso del proceso como particularidades de los primeros y Planiol y Ripert tipifican como "hechos vecinos o conexos con el hecho generador del pretendido derecho" ("Tratado Teórico Práctico de Derecho Civil", La Habana, Editorial Cultural, T VII, número 1415, página 757) ,  y por lo tanto admisibles en el proceso.
       Le encuentro razón en su planteo a la apelante y toda vez que llega firme a esta Alzada lo relativo a la tacha de inconstitucionalidad del art. 39 L.R.T. solicitada inicialmente voto por revocar el rechazo de la demanda por la reparación del infortunio laboral, haciendo lugar a éste rubro,  con apoyo en lo dispuesto por el Art. 1113 del Código Civil ya que existió riesgo, daño, ausencia de culpa de la víctima o de un  tercero, con lo que quedan configurados todos los presupuestos para la responsabilidad del dueño o guardián, en  los términos del artículo citado.
           Dicha norma habla de riesgo o vicio de la cosa. Debe entenderse, en tal sentido, que “cosa” no es una determinada maquinaria o aparato, ni un objeto concreto susceptible de ocasionar un daño. Puede ser todo un establecimiento, explotación o empresa o actividad, o como en el caso de autos una parte del establecimiento - el techo-   en el que se da la posibilidad de que un operario por la modalidad y la  condición en que prestó la tarea al momento del accidente le provocó el daño determinado en autos.
           Por la vía del derecho común, el Juez se encuentra facultado para determinar el monto de la condena de acuerdo con las pautas de la sana crítica y la prudencia, pero no está en modo alguno obligado a utilizar fórmulas o cálculos matemáticos. De acuerdo con tal criterio, teniendo en cuenta el grado de incapacidad del  actor (14,5%), calificación laboral, valores salariales para la actividad del trabajador, la edad del trabajador a la fecha de la determinación de la incapacidad por el perito médico, vida útil que le resta, etc. me parece adecuada una indemnización por daño material en la suma de $  80.000   más $ 15.000   por daño moral,  lo  que   totaliza $ 105.000,00, a los que se agregarán los intereses de acuerdo a las pautas del Acta CNAT  2357, desde el momento en que quede firme el presente pronunciamiento, considerando que comparto la postura doctrinaria de que la indemnización a la que resulta acreedor un trabajador ante un infortunio laboral es una deuda de valor y no dineraria.
            Al respecto, el Profesor Cornaglia en su valioso trabajo “La reparación del daño y la deuda de valor” presentado en el II Congreso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social celebrado en San Nicolás el 29 y 30 de septiembre del 2011 convocado por el Instituto de Estudios Legislativos de la Federación Argentina de Colegios de Abogados y Colegio de Abogados de San Nicolás, ha sostenido que en principio el daño debe ser evaluado a la fecha de sentencia, o a la fecha más próxima a ella ya que la deuda que genera el infortunio laboral, sólo adquiere el carácter de deuda de dinero ejecutable como valor determinado, con la declaración de certeza de la sentencia que responde a un litigio procesado judicialmente.
Así, toda acción tarifada o no, por infortunio, responde a una deuda de valor y arrastra a la necesaria declaración de inconstitucionalidad de sus previsiones en cuanto pretendan desactivar o desmerecer la íntegra reparación del daño causado.
Sobre este tema Eduardo Curutchet ha señalado que es posible instalar la idea de la naturaleza de la deuda de valor en materia de daños, esencialmente en el marco de las acciones de reparación integral, donde se observan mejores posibilidades de abrir una grieta que comience reconociendo el salario actual en la reparación integral pero como situación no alcanzada por la prohibición de la ley 23.928.
De lo expuesto surge con claridad que la razón de ser de la estimación del daño a la época de la declaración de su certeza en la sentencia responde a que si el patrón dinerario es determinante en la deuda de dinero, en la medida en que sostenga la injusta virtualidad que la teoría de la imprevisión atacara, en la deuda de valor, lo determinante es el salario como sujeto o módulo del que deviene el precio del valor.
El precio del valor dañado no es autoejecutable por lo que en el juicio de daños es el juez el que declara el monto dándole certeza, fijándolo al punto que los Códigos procesales de la Nación y de Provincia de Buenos Aires le ordenan.
Así, el art. 165 párrafo 3º dispone que para la prueba de la cuantía, una vez probado el daño “la sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultara justificado su monto”.
La reparación de daños por accidentes de trabajo, para su ejecución requiere la declaración de certeza de un juez, materializada en una sentencia. Estimarlo sin guardar relación con el salario de la época de la declaración (sentencia) y fijarlo en un pasado al que se debe revivir a partir del mérito de la mora, es una virtualidad anacrónica e inequitativa, apoyada en un error de la norma pensada sin considerar el tiempo que llevan los reclamos judiciales. Establecerlo en función del presente del sentenciar, es otra virtualidad, equitativa, porque responde al fin de la obligación de valor en cuanto al daño todavía no reparado.
Al respecto, sostuvo la Corte Interamericana: “Por lo que la lógica racional indica que para indemnizar las pérdidas de ingresos futuros, se atienda a los ingresos que la víctima dejó de percibir, y no a un salario anclado a la fecha del hecho, pues es irreal que el mismo hubiere representado su ingreso por el resto de su vida. Lo más justo y lógico es entonces atender a los salarios de la categoría que revestiría el trabajador al momento de la sentencia”.
Por otra parte he de destacar que debatido el tema de la deuda de valor y la estimación del mismo al momento de la sentencia en el II Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, realizado en San Nicolás en septiembre del año 2011, fueron en el plenario aprobadas las siguientes conclusiones: “9.-La deuda indemnizatoria por infortunio del trabajo es una deuda de valor y como tal no se encuentra alcanzada por la ley 23.928. El daño debe ser estimado a la época de la sentencia y ponderando el lucro cesante futuro. 10.- Sin perjuicio de ello, la desactualización al momento del pago del ingreso base previsto en el art. 12 LRT puede ser corregida mediante control de constitucionalidad, y con sustento en la doctrina sentada por la CSJN en el caso ¨Ascua c/ Somisa¨(10/8/10)”.
Entiendo también, que tener la concepción de que el derecho laboral es tarifado y considerarlo transaccional llevó a su debilitamiento debido a que la reparación a la que era acreedora la víctima, que no tenía que demostrar la culpa ya que bastaba probar que el daño había sucedido en ocasión, quedaba acotada a la tarifa y sus topes.
De esta manera se configuraba una transacción, que admitía como válido que daños de mayor envergadura que los alcanzados por la tarifa quedaran sin resarcir y conducía a reducirlo a una práctica economicista que asegura a los empleadores la previsibilidad de los costos de la producción y de paso los abarata.
Por último, he de indicar que la postura que sustento ha sido sostenida a poco de la sanción de la ley 23.928, en la Jornada Notarial Bonaerense, celebrada en el año 1991 en Mar del Plata, por Casiello, Trigo Represas, Copagnucci de Caso, Banchio, Lorenzetti, Rivera, Wayar y Condorelli que incluso destacaron que la citada norma no se refería a las deudas de valor sino a las de dinero.
El presidente actual de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctor Ricardo L. Lorenzetti (quien como juez está a favor de la constitucionalidad de las leyes nominalistas), insinúa como publicista un camino que serviría para aliviar los efectos de las normas nominalistas que legitima. Aclara que el criterio consistente en fijar el valor del daño al momento del hecho para luego actualizarlo se encuentra actualmente prohibido por las normas que vedan la indexación, por lo que sostiene que en la obligación de indemnizar, el objeto de la prestación de dar no es el dinero, sino la utilidad o compensación que con él se obtenga. Sostiene que el dinero entra en lugar de esa utilidad como mero sustituto. Por lo tanto el deudor de una deuda de valor queda expuesto a la variación del precio del bien y no del signo monetario. Llega a sugerir que esa valoración dineraria podría hacerse en una etapa de ejecución posterior a la sentencia misma que decida sobre la existencia del daño.
Por su parte Alberto J. Bueres y Elena I. Highton (esta última actual magistrada de la Corte), al comentar el art. 616 del Código Civil, teorizan sobre “la deuda de dinero y la deuda de valor”, invocando los clásicos estudios de Arthur Nussbaum en Alemania y Ascarelli en Italia y los trabajos en la doctrina nacional de Casiello “Desvalorización monetaria”, 1961, p.25 y “La deuda de valor”, L.L.104-960; Trigo Represas, “Obligaciones de dinero y depreciación monetaria”, 1985, p.69 y Bachio, “Obligaciones de valor”, 1965, Cap.X, destacando la actitud del espectro de las obligaciones que generan deudas de valor y señalando entre ellas, las acciones de cumplimiento contractual que tienen un  objeto distinto que el dinero; las propias de los actos ilícitos, en las que el importe monetario del resarcimiento, sólo se liquida en función del valor del daño estimado como resarcimiento dinerario final (en igual sentido, v. de esta Sala, mi voto en los autos: “Figueredo Franco Daniel C/ Saevent Empresa De Servicios Eventuales S.R.L. Y Otro S/ Accidente Accion Civil”, S. D. Nº 43881 del 26.10.11).
    Finalmente con relación al daño moral tal como lo he expresado en fallos anteriores al respecto, cabe señalar que Carlos A. Ghersi destaca la reformulación del daño moral en la Reforma de 1968  y que el  concepto “daño” debe analizarse en todos los aspectos que comprenden a la persona y personalidad y sin sujeción a fórmulas matemáticas y a partir de institutos tales como el riesgo creado (Art. 1.113, segunda parte, párrafo segundo), la equidad (Art. 907, párrafo segundo), la buena fe (Art. 1.198, párrafo primero), y el ejercicio abusivo de los derechos (Art. 1.071), entre otras disposiciones, enfatizando que “esta corriente renovadora del derecho, con hondo contenido social, se acerca más al hombre en sí mismo y se aleja del economicismo como meta central de protección, que imperaba en Alberdi y Vélez”.
          Jorge Mosset Iturraspe propone, por ejemplo, la reformulación del concepto “daño moral” por el de “daño a la persona”, de mucha mayor amplitud y mayor compatibilidad con las orientaciones modernas del derecho (conf.: su trabajo: “Daño Moral. Noción. Crítica a la denominación. Daño extrapatrimonial. Daño a la persona”, en loc. Cit. pág. 7 y ss).
          Ello no debe sorprender, pues la propia Corte Suprema expresó aún antes de la Reforma Constitucional con relación al daño moral, en este caso, que “...no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un accesorio de éste” (Autos: “Forni C/ Ferrocarriles Argentinos, 7/IX/89. ID: “Bonadero Alberdi de Inaudi C/ Ferrocarriles Argentinos” 16/VI/88); y mas recientemente ha dicho que en aquellos juicios en los que se solicita la reparación en el marco del derecho común debe procederse a reparar todos los aspectos de la persona, trascendiendo ello de la mera capacidad laborativa (v. fallo: “Arostegui Pablo M c/ Omega ART SA”, S.C. A, nº 436, L.XL.).-
          II. Con relación a la situación de la Aseguradora de Riesgos de Trabajo, y al alcance de su responsabilidad, debo destacar que la misma no se debe limitar al área sistémica.-
           En efecto, comparto la opinión de que tanto la empresa empleadora como la aseguradora de riesgos de trabajo son solidariamente responsables y deben quedar obligadas a resarcir al trabajador como consecuencia de la minusvalía señalada.
           Digo esto, pues liberar a la aseguradora de las consecuencias desfavorables para la salud del dependiente por haber prestado servicios, implicaría necesariamente que el titular del contrato de trabajo abonase un seguro por accidentes y enfermedades, y -por una cuestión de forma (relativa a la elección del tipo de acción que el actor escogió para demandar)- quedase desprotegido con relación al reclamo de sus dependientes.
           Así, se provocaría un beneficio económico injustificado por parte de la tomadora del seguro (y en consecuente daño al empleador) al cobrar una prima y luego no responder en carácter de aseguradora de la contingencia, mientras que en el marco que la ley le impone, la legislación le garantiza estar cubierto por cualquier infortunio que pudieran sufrir sus dependientes (en igual sentido; v. de esta Sala: “Aguirre, Miguel Angel c/ Piero S.A.I.C. y otro s/ Accidente – Acción Civil”; S.D. 41.309 24.10.08). 
           Nuestro Máximo Tribunal ha dicho que “…el hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la L.R.T. origine la eximición de la responsabilidad civil del empleador (art. 39, inc. 1) no se sigue que las A.R.T. queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley, por lo que no existe razón alguna para ponerlas al margen del régimen de responsabilidad civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral (…)tampoco la hay para que la aludida exención, satisfechos los mentados presupuestos, encuentre motivo en el solo hecho que las ART no pueden obligar a las empleadoras asegurados a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedir a éstas que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo al no estar facultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos. Esta postura(…)conduciría a una exención general y permanente(…)no se trata, para las aseguradoras, de sancionar incumplimientos o de imponer cumplimientos, sino de algo que antecede a ello, esto es, prevenir los incumplimientos como medio para que éstos, y los riesgos que le son ajenos, puedan evitarse. Por el otro, olvida que no es propio de las ART permanecer indiferentes a dichos incumplimientos, puesto que la ya citada obligación de denunciar resulta una de sus funciones preventivas…” (v. “Torrillo, Atilio Amadeo y o. C/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro”, T.205,XLIV, del 31/03/2009, en similar sentido, esta Sala in re “Verón, Roberto Omar C/ Q.B.Andina S.A. y Otro S/ Accidente- Acción Especial”, S.D. nro.: 41.903 del 22/06/2009; y mas recientemente en: “Rivero, Carlos Alberto C/ Pequeña Marina S.R.L. Y Otro S/ Accidente-Accion Civil”; S.D. 42034 del 31.8.09).            En el presente caso, no se ha aportado prueba documental alguna que de cuenta de la ejecución de algún plan de mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo y del cumplimiento de las obligaciones de contralor y capacitación que la L.R.T. pone a su cargo en materia de prevención de riesgos del trabajo, con relación al lugar y la modalidad de la tarea que realizaba el actor al momento del accidente.
            De hecho, la mejor muestra de que no fueron efectivas es la producción del daño mismo, y por ende,  la decisiva influencia que tuvo éste en la actual incapacidad de la dependiente, lo que implica la falta de cumplimiento al deber impuesto legalmente de conformidad con lo normado en el art. 1.074 del Código Civil.
              Así, es válido colegir que –a juzgar por el resultado- la aseguradora no cumplió eficazmente con su deber legal de prevención y contralor que le impone la normativa aplicable; lo que constituye una omisión culposa para el acaecimiento del infortunio, que conlleva la aplicación del art. 1.074 citado (en igual sentido, v. de esta Sala, en “Alcorta Olguin, Cristian José C/ Molinos San Martin S.A. Y Otro S/ Accidente”; S.D. 42.029 del 31.8.09).
              Sin olvidar también que el art. 902 del Código Civil complementa, en cierto modo el art. 1074 del mismo cuerpo legal, e impone el deber de mayor diligencia cuando las circunstancias lo exijan (en igual sentido, esta Sala en Pérez, Elsa Edit c/ Sanatorio Güemes S.A. s/ despido", SD: 30.030 del 5.11.97).
              No   puede   soslayarse   que   el Estado ha delegado –aunque inconstitucionalmente- en las aseguradoras de riesgos de trabajo todo lo relativo al control y sujeción de los empleadores a las normas de higiene y seguridad, imponiéndoles a estos gestores privados del sistema diversas obligaciones de control y supervisión (art. 18 decreto 170/96). Se genera así, una ampliación de los sujetos responsables, de modo tal que deja de ser el empleador el único sujeto obligado en materia de prevención de riesgos laborales, por lo cual la omisión o cumplimiento deficiente de aquella función "cuasi-estatal" genera la responsabilidad de la A.R.T., cuando –como en el caso- se comprueba un nexo de causalidad adecuada con el daño sufrido por el trabajador (art. 901, 902 y 904 Cód. Civil).
              En virtud de todo lo expuesto concluyo que la Aseguradora de Riesgos del Trabajo debe responder plena e integralmente, en forma solidaria e ilimitada con la empresa demandada, por las obligaciones pecuniarias reconocidas en este pleito (v. en igual sentido; esta Sala en autos: “Montiel Miñarro, Felix c/ Alto Paraná S.A. y otro s/ Accidente – civil”; S.D. 38612 del 06.07.05).
           Finalmente señalo que para condenar a la aseguradora de riesgos del trabajo, no es obstáculo la circunstancia de que no haya sido demandada, sino sólo citada como tercero en virtud de lo dispuesto por el art. 96 del Código Procesal, con la modificación introducida por la ley 25.488 (B.O. 22.11.01).-
           III. Agrego asimismo, en cuanto a las restantes cuestiones introducidas por las partes en el caso, que -tal como la Corte  Suprema  de  Justicia  de  la  Nación  ha sentado criterio- el juzgador no está obligado a ponderar una por una y exhaustivamente todas las argumentaciones y pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas que estimare conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que -a su juicio- no sean decisivos (conf. CSJN, 29.4.70, La ley 139-617; 27.8.71, La Ley 144-611 y citas jurisprudenciales en "Código Procesal..." Morello, Tº II-C, Pág. 68 punto 2, Editorial Abeledo - Perrot; art. 386, última parte, del Código Procesal; y de esta Sala, ver autos: "Bazaras, Noemí c/ Kolynos"; S.D. 32.313 del 29.6.99).-
           IV.- La nueva forma en que propongo sea resuelta la cuestión, impone dejar sin efecto todo lo decidido en primera instancia en materia de costas y honorarios y determinarlo en forma originaria (art. 279 del Código Procesal), lo que torna de tratamiento abstracto los recursos interpuestos al respecto por la parte actora y los peritos médico, ingeniero y contador.-
           En esa tesitura, propicio que las costas de ambas instancias  sean soportadas por la demandada y la aseguradora en forma solidaria, en tanto han resultado vencidas (art. 68 del Código Procesal). 
           V. Sugiero se regulen honorarios a la representación letrada de la actora, de la demandada y de la aseguradora, así como a los Sres. peritos contador, ingeniero y médica en el 17%, 14%, 14%, 5%, 7% y 7%, respectivamente, a calcularse sobre el monto de la condena, con inclusión de intereses (arts. 38 de la ley 18.345 y demás normas arancelarias).-
           Por los trabajos de alzada sugiero se regulen honorarios a la representación letrada de la actora, de la demandada y  de la aseguradora en el 30% , 25 %  y 25%, respectivamente, de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).-
         Por lo expuesto, y de prosperar mi voto, propongo: 1) Revocar el fallo apelado en cuanto rechaza el reclamo por accidente y condenar a la demandada y a la aseguradora en forma solidaria a pagar al actor dentro del  5to día la suma de $ 105.000 (Pesos ciento cinco mil), a los que se agregarán los intereses de acuerdo a las pautas del Acta CNAT 2357, desde el momento en que quede firme el presente pronunciamiento. 2) Imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada y a la aseguradora (art. 68 del CPCCN). 4) Regular los honorarios a la representación letrada de la actora, de la demandada y aseguradora así como a los Sres. Peritos contador, ingeniero y médica en el 17%, 14%, 14% 5%, 7% y 7%, respectivamente, a calcularse sobre el monto de la condena, con inclusión de intereses (arts. 38 de la ley 18.345 y demás normas arancelarias). 5) Regular honorarios por los trabajos de alzada por ambos reclamos a la representación letrada de la actora, de la demandada y aseguradora en el 30%, 25% y 25%, respectivamente, de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).          
LA DOCTORA BEATRIZ INES FONTANA DIJO:
           Ante la discrepancia suscitada entre mis colegas preopinantes, adhiero por sus fundamentos al voto del Dr. Néstor Rodríguez Brunengo.
           A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar parcialmente el fallo apelado en cuanto rechaza el reclamo por accidente y condenar a la demandada y a la aseguradora en forma solidaria a pagar al actor dentro del 5to día la suma de $ 105.000 (Pesos ciento cinco mil), a los que se agregarán los intereses de acuerdo a las pautas del Acta CNAT  2357, desde el momento en que quede firme el presente pronunciamiento. 2) Imponer las costas de ambas instancias a la  parte demandada y a la aseguradora (art. 68 del CPCCN) 3) Regular los honorarios a la representación letrada de la actora, de la demandada y  aseguradora así como a los Sres. peritos contador, ingeniero y médica en el 17% (DIECISIETE POR CIENTO), 14% (CATORCE POR CIENTO), 14% (CATORCE POR CIENTO), 5% (CINCO POR CIENTO), 7% (SIETE POR CIENTO) y 7% (SIETE POR CIENTO), respectivamente, a calcularse sobre el monto de la condena, con inclusión de intereses (arts. 38 de la ley 18.345 y demás normas arancelarias). 5) Regular honorarios por los trabajos de alzada  por ambos reclamos a la representación letrada de la actora,  de la demandada y aseguradora  en el 30% (TREINTA POR CIENTO), 25% (VEINTICINCO POR CIENTO) y 25%(VEINTICINCO POR CIENTO), respectivamente, de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).-
         Regístrese, notifíquese y devuélvase.






            

 

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